正当防卫限度的判断标准
刑法中的正当防卫与过当防卫的辩护界限研究
刑法中的正当防卫与过当防卫的辩护界限研究正当防卫与过当防卫是刑法中涉及辩护的重要问题，合理界定二者之间的界限对于公正审判和法律平衡至关重要。
本文将就正当防卫和过当防卫的概念、判断标准以及辩护界限进行研究和探讨。
一、正当防卫的概念与判断标准正当防卫是指被侵犯者在危急情况下为了抵御非法侵害而采取的必要防卫行为。
根据《中华人民共和国刑法》第20条的规定，正当防卫的主要标准包括：侵害必须是正在进行或即将发生的；防卫必须是为了制止或者抵御非法侵害；防卫行为必须是必要的；防卫的手段和程度不得超过必要的限度。
在判断正当防卫时，需要综合考虑以下几个方面的因素：首先，防卫行为是否符合紧急避险原则，即在情况紧急、无法通过其他手段解决的情况下是否采取的行动；其次，防卫行为是否在必要的范围内，即行为是否符合正当防卫的效果和手段的适度性要求；最后，防卫行为的反应是否相对合理，即根据情况是否采取了恰当的程度，没有出现明显过度的情况。
二、过当防卫的概念与判断标准过当防卫是指正当防卫行为超出了必要的限度，导致对侵犯人的伤害或者危险超过了所应有的限度。
根据《中华人民共和国刑法》第21条的规定，过当防卫的主要标准包括：应当是出于突发状况下的紧急情况；过当与否主要看其损害的性质、情况、目的、结果等。
判断过当防卫时，需要综合考虑以下几个方面的因素：首先，防卫行为是否超过了必要的限度，即是否超过了正当防卫所需要的手段和力度；其次，防卫行为是否具有明显的过度反应，即超过了实际情况所要求的反击程度；最后，防卫行为导致的伤害是否明显不相称，即防卫行为与实际威胁的危害程度是否不相符。
三、正当防卫与过当防卫的辩护界限正当防卫与过当防卫之间的辩护界限在实践中常常存在一定的模糊性。
具体界限的确定需要考虑到实际案件中的具体情况，以及在法律和道德上对秩序、公平与公正的追求。
在审理过程中，律师可以通过举证和辩护的方式来说明被告行为是否符合正当防卫的标准，并证明其防卫的手段和程度是合理且必要的。
正当防卫的限度条件
论正当防卫的限度条件【摘要】正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，法律对正当防卫的行使规定了一系列的条件，只有在符合这些条件的情况下，才可以依法实施正当防卫。
否则，滥用或不正确、不恰当地行使这项权利，不仅不能起到保护合法权益的目的，甚至有可能侵犯国家、公共利益、或者他人的合法利益，危害社会，形成新的犯罪。
本文从正当防卫的涵义入手，对行使正当防卫的限制条件进行分析和探讨。
【关键词】正当防卫；防卫过当；限制条件前言正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，当公共利益、本人或他人的合法权益遭受正在进行的不法侵害时，任何公民都有实行正当防卫的权利。
但是，正当防卫作为一种特定的权利，只有正确地、恰当地行使，才符合刑法设立正当防卫制度的初衷。
法律对正当防卫的行使也规定了一系列的条件，只有在符合这些条件的情况下，才可以依法实施正当防卫。
否则，滥用或不正确、不恰当地行使这项权利，不仅不能起到保护合法权益的目的，甚至有可能侵犯国家、公共利益、或者他人的合法利益，危害社会，形成新的犯罪。
因此，有必要对行使正当防卫的限制条件进行更进一步的确定和分析。
一、正当防卫的涵义1997年3月14日第八届全国人大第五次会议修改刑法，在第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。
在第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚”。
在第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
”二、实行正当防卫的限制条件（一）实行正当防卫的目的限制。
正当防卫作为国家赋予公民的一项合法权利，既不是一种惩罚，也不是一种报复，更不是一种私刑，而是在紧急关头通过对不法侵害者造成一定损害来达到同违法犯罪作斗争，以保护国家和人民的合法权益的一种手段。
构成正当防卫要符合什么条件
构成正当防卫要符合什么条件我们在被别⼈攻击，被殴打的时候，是可以正当防卫的，对于正当防卫的⾏为，是不需要承担法律责任的，即不需要承担民事责任，也不需要承担刑事责任，但是防卫过当的除外，那么构成正当防卫要符合什么条件呢?下⾯店铺⼩编就对这个问题作出解答。
⼀、构成正当防卫要符合什么条件构成正当防卫要符合以下这些条件：1、起因条件：不法侵害现实存在正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。
“不法”指法令所不允许的，其侵害⾏为构成犯罪为条件。
对于精神病⼈所为的侵害⾏为，⼀般认为可实施正当防卫。
但是并⾮针对所有的犯罪⾏为都可以进⾏正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，⼀般不适⽤正当防卫制度。
不法侵害应是由⼈实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避险⽽⾮正当防卫。
不法侵害必须现实存在。
如果防卫⼈误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。
假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，且刑法上对此⾏为规定了过失罪的，那么就构成犯罪，否则就是意外事件。
2、时间条件：不法侵害正在进⾏不法侵害正在进⾏的时候，才能对合法权益造成威胁性和紧迫性，因此才可以使防卫⾏为具有合法性。
不法侵害的开始时间，⼀般认为以不法侵害⼈开始着⼿实施侵害⾏为时开始，但是在不法侵害的现实威胁⼗分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害⾏为已经开始。
例如恐怖分⼦在放置炸弹后，即使尚未引爆炸弹，但也构成不法侵害;为了杀⼈⽽侵⼊他⼈住宅的，即使尚未着⼿杀害⾏为，但也被视为不法侵害⾏为已经开始。
不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。
具体表现在：不法侵害⼈被制服，丧失了侵害能⼒，主动中⽌侵害，已经逃离现场，已经⽆法造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。
在财产性犯罪中，即使侵害⾏为已经构成既遂，但如果尚能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束。
例如：抢劫犯夺⾛他⼈财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫⼈仍然可以当场施以暴⼒夺回财物，这也被视为正当防卫。
完善正当防卫制度的建议
完善正当防卫制度的建议一、明确防卫限度的判断标准。
1. 具体情境考量。
现在正当防卫里这个防卫限度的事儿啊，就不能太死板。
比如说，要是有人大半夜拿着刀闯进我家，我当时肯定吓懵了。
这时候我要是随手抄起个家伙事儿反击，可能就没法精确地控制自己的力度。
所以呢，判断防卫限度得把当时那种紧急又吓人的情境考虑进去。
不能就单纯看结果，说我把闯入者打伤得重了点，就说我防卫过当。
得设身处地想想，要是换做那些制定规则的人自己在那种情况下，是不是也会拼了命地保护自己和家人。
2. 增加弹性标准。
防卫限度的标准啊，应该像橡皮筋一样有点弹性。
现在的规定有时候就像个硬邦邦的尺子，不太合适。
对于那些明显是恶意挑衅、先动手的家伙，被挑衅者反击的时候就应该允许更宽泛的防卫限度。
就好比有人故意找茬儿，先推了你一把还骂骂咧咧的，你要是还手的时候稍微重了点，只要没到故意要把人往死里整的程度，就不能算防卫过当。
毕竟先犯错的是挑衅的那个人嘛。
二、对特殊防卫权的细化。
1. 特殊防卫的范围。
特殊防卫权现在感觉有点模糊呢。
咱得把特殊防卫的范围说得更清楚点。
像那种针对严重暴力犯罪的特殊防卫，除了杀人、抢劫、强奸这些大家都知道的，还得把一些新型的严重危害人身安全的犯罪加进去。
比如说现在不是有那种特别恶劣的拐卖人口还伤害被拐卖者的情况吗？要是被拐卖者或者其他人在解救过程中有机会反抗，对那些拐卖犯罪分子就应该能行使特殊防卫权。
这样才能让大家在面对这些坏蛋的时候更有底气去保护自己和他人。
2. 特殊防卫的证据要求。
在特殊防卫这事儿上，证据的要求也得改改。
现在有时候被欺负的人行使特殊防卫权了，结果还得费劲巴拉地找证据证明自己是特殊防卫。
这不合理啊。
应该是只要有基本的证据表明对方实施了严重暴力犯罪，比如说有监控拍到有人拿着凶器追砍别人，那这个被追砍的人在反击的时候，就应该先被认定为是特殊防卫。
然后再慢慢调查细节，而不是一开始就把被防卫者当成嫌疑人一样对待，让他到处找证据自证清白。
正当防卫的定义标准
正当防卫的定义标准：
1.不法侵害的实际存在。
正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害，即法令所不允许的，其侵害行为构成犯罪为条件。
2.不法侵害正在进行。
防卫行为必须发生在不法侵害正在进行时，以确保合法权益受到紧迫现实的威胁。
3.防卫人具有防卫认识和防卫意志。
即防卫人认识到不法侵害正在进行，并出于保护合法权益的动机。
4.防卫行为针对侵害人本人。
即只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，以保护合法权益。
5.防卫行为不能明显超过必要限度。
即防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则可能构成防卫过当。
正当防卫是法律赋予公民的权利，用于保护国家、公共利益、本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。
然而，如果防卫行为明显超过了必要限度，造成了重大损害，防卫人可能需要承担刑事责任，但法律会减轻或免除处罚。
论“正当防卫”的限度条件
论“正当防卫”的限度条件第⼀章绪论在现实⽣活中，某些⾏为虽然表⾯上具有侵害性，但实质上不具备某种犯罪的构成要件，这类⾏为在我国刑法理论中统称为排除社会危害性的⾏为，在西⽅刑法理论中被称为阻却违法性的事由。
正当防卫是这类⾏为中的⼀种，它是当代世界各国刑事⽴法中所确⽴的⼀项重要制度。
它萌⽣于复仇，蜕变于私刑，它是正义不必屈服与⾮正义这⼀古典法思想在刑事领域中的逻辑展开和经典演绎。
它的含义是指⾯对正在进⾏的不法侵害，防卫⼈适时地进⾏反击，以避免不法侵害所可能带来的侵害。
它是公民的⼀项法定权利，同时，它也是社会上⼈与⼈之间正义与邪恶的集中体现。
我国1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成⽴条件、防卫过当及其刑事责任作出了明⽂规定，极⼤的提⾼了公民同违法犯罪作⽃争的积极性，且有利于树⽴培养社会主义道德风尚。
但由于某些⽅⾯⽴法过于简略没有作出明确的界定，使得在刑法理论和司法实务界，围绕着防卫权的范围、正当防卫的要件和防卫限度的把握等⽅⾯存在着⼤量的分歧。
有些争论是直接针对着现⾏⽴法的，⽽更多的则是在司法个案的实际判定中逐步展开的。
因此，围绕⽴法和司法中的主要问题，从学理⾓度对正当防卫制度进⾏探讨，不仅是必要的，⽽且也是⾮常紧迫的。
为此，笔者拟作些探讨，以期抛砖引⽟，完善正当防卫的理论与实践。
正当防卫的限度是正当防卫理论中的核⼼问题，它既是正当防卫正当性的重要条件，也成为正当防卫与防卫过当的分界线。
虽然97刑法对此作了重⼤修改，但这种作⽤是⾮常有限的。
由于⼈们已经⾯临或者即将⾯临的不法侵害⾏为的类型⼿段及其强度千差万别，加之防卫⼈遭受侵害时所处环境及其精神状态、⼼理感受各不相同，使得对“有限性”问题的探讨变得“⽆限性”。
第⼆章正当防卫的“必要限度”的内涵及特征正当防卫的限度是指法律规定的允许防卫⼈通过防卫⾏为对不法侵害⼈造成损害的最⾼限度。
它是正当防卫成⽴的关键，决定着防卫⾏为是⼀种正当防卫⾏为还是应当负刑事责任的犯罪⾏为。
正当防卫的限度怎么判断
正当防卫的限度怎么判断据⼩编了解，我国国家法律对正当防卫的概念、条件、原则和防卫过当的刑事责任作了概括性的规定，如果要正确认定正当防卫，切实保护正当防卫⾏为，必须对正当防卫的起因和必要限度进⾏深⼊研究，以此来保证正当防卫制度的最终实⾏。
那么到底正当防卫的限度怎么判断的呢？那就跟着店铺⼩编⼀起来看看吧。
正当防卫的限度如何判断⼀、正当防卫的构成要件由于正当防卫是采取使不法侵害⼈受到⼀定损害的⽅法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫⾏为必须严格遵循⼀定的条件，以避免滥⽤正当防卫权利⽽给社会带来危害。
1:只有在不法侵害⾏为客观存在的前提下才能实施正当防卫。
2:只有在不法侵害⾏为进⾏的过程中，才能进⾏正当防卫。
3:正当防卫只能针对不法侵害⼈本⼈实⾏。
4:⾏为⼈必须有合法的防卫意图。
⼆、正当防卫的起因条件根据正当防卫的构成条件可以看出，进⾏正当防卫的起因条件——必须有不法侵害⾏为发⽣和存在。
正当防卫只能对不法侵害实施，这是正当防卫的本质所在。
认定不法侵害应注意其具有的侵害性、违法性、紧迫性、可制⽌性四个⽅⾯特征：1：不法侵害应具有侵害性侵害是⼀种具有主动攻击的有可会造成损害的⾏为。
2：不法侵害应具有违法性刑法涉及“不法侵害”⼀词，其含义并不只限指触犯了刑事法律⽽应受刑罚处罚的犯罪⾏为，同时也应当包括于犯罪⼿段基本相同，但尚未触犯刑法的⼀般违法⾏为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不⼤的违法⾏为。
3:不法侵害应具有紧迫性不法侵害⾏为的紧迫性，是说这种⾏为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害⾏为⼀经实施，危害结果就随之、⽴即可能发⽣。
4:不法侵害应具有可制⽌性正当防卫是对正在进⾏的不法侵害进⾏制⽌，“制⽌”从词义来讲有使其停⽌的意思，可制⽌性是指使不法侵害停⽌，或者有效地防⽌危害结果的发⽣，或者减少危害结果的发⽣的可能性。
三、正当防卫的必要限度条件“正当防卫的限度问题，是正当防卫理论的核⼼。
(⼀)、认定正当防卫的必要限度应遵循的基本原则我国刑法上的正当防卫并不仅仅是⼀种“不得已”的应急措施，⽽是⿎励公民与违法犯罪⾏为做⽃争的⼀种积极⼿段1、以⾜以制⽌不法侵害的实际需要为正当防卫的必要限度。
正当防卫限度条件研究
正当防卫限度条件研究正当防卫是指在无法避免或不作他必要防卫的情况下，为了保护自己或他人的人身、财产安全而采取的合法措施。
在刑事法律中，正当防卫是允许个体对于合法的攻击行为采取合理的自卫手段进行防卫的一种情况，在实践中具有重要的法律意义。
然而，正当防卫并非没有限度的，必须符合一定的条件和限度，否则将涉及到侵权行为。
本文将就正当防卫的限度条件进行研究。
一、合法攻击的界定正当防卫的前提是存在合法的攻击行为。
合法攻击必须满足以下条件：1. 不法侵害：被攻击行为必须是不法侵害，即违法的侵害行为。
在这种情况下，个体才有权进行抗击。
2. 即时危险：被攻击行为必须是即时的危险。
也就是说，个体在被攻击的瞬间存在实际的危险，才能进行正当防卫。
3. 合法权益：个体进行正当防卫时，必须是为了保护自己或他人的合法权益。
个体不得以防卫为借口进行非法侵害或者滥用防卫权。
二、必要性原则在正当防卫中，存在着必要性原则，即个体只能采取必要的手段进行防卫，不能超过必要的限度。
必要性原则主要体现在以下两个方面：1. 合理判断：个体在进行正当防卫时，必须依据实际情况做出合理判断，选择必要的手段和力度进行防卫。
不能因为过度防卫导致侵权行为的发生。
2. 运用合理武力：个体进行正当防卫时，应该根据攻击的性质和情况，运用合理的力度进行防卫。
不能使用过度的武力造成不必要的伤害或者死亡。
三、限度考虑除了必要性原则，正当防卫还存在一定的限度。
限度是指个体在进行正当防卫时，不能超过的合法范围。
限度主要有以下几个方面：1. 过度防卫：个体在进行正当防卫时，如果超过了必要的限度，即使用了超过防卫需要的武力或手段，可能会构成过度防卫。
如果过度防卫造成严重伤害或死亡，可能会承担法律责任。
2. 逾越限度：个体在进行正当防卫时，也不能超越了针对攻击行为的限度。
也就是说，不能将防卫目标扩大为其他人或者其他财产，否则将超过正当防卫的限度。
3. 过错防卫：如果个体在进行正当防卫时，存在故意或过失错误，也可能因此构成过错防卫。
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第27卷第4期河北法学Vol.27,N o .42009年4月H ebei Law S cie n c eApr.,2009正当防卫限度的判断标准游小华收稿日期:2008-09-09作者简介:游小华(1972-),男,湖南新化人,湖南怀化学院讲师。
(湖南怀化学院,湖南怀化418008)摘 要:正当防卫是各国刑事立法对公民个人所规定的一项重要的私力救济权利,对于保护个人、集体、国家的合法利益有着积极的作用。
但该权利由于是公民个人行使,难免会因夹杂个人的感情色彩而运用不当,因此,世界各国在规定正当防卫制度的同时,对其都规定了较为严格的条件。
如何正确掌握正当防卫的限度条件,区分正当防卫与防卫过当,这是司法实践中的一个重要问题。
关于防卫过当的判断基准,存在主观说、客观说、折衷说等不同观点,由于主观说与客观说各自的不足,折衷说试图将二者统一起来,但折衷说的内容究竟以客观说还是主观说为基础,又存在不同观点。
关于这点,应当结合各国的实际情况来认定,从我国的实际情况出发,应采以主观说为基础,兼采客观说的折衷说。
关键词:防卫过当;限度条件;判断基准中图分类号:DF61 文献标识码:A 文章编号:1002-3933(2009)04-0161-04A Study on the Standard of Justifiable DefenseYOU X iao -hua(H unan H uai hu a Co ll ege ,Hu ai hua 418008Ch i n a)A bs tra ct :Justi fi ab le def en se is an i m port ant ri gh t of i ndivi dual protecti on that i s set i n every coun try .s cri m i nal l aw.It m akespos itive affecti on i n protecti ng t he ri gh tf u l interest of i nd i v i dual .s ,collectives and pub lic .s .Th e ri ght i s used byi nd i vi dua,l s o i t m ay b e used w rong because of i ndivi dual .s f eeli ng .B es i des the ri ght of j u stifiab l e defense i n every coun try .s cri m i nal la w,t here are many restri cti ons on it .H o w t o m aster the restricti on on the justifi ab le defense i n order to d isti ngu i s h t h e excessi ve of j ustifiable defense fro m j ustifiab l e defense b eco m es an i m portant questi on i n j ud i cial practice .Abou t the standard of j u stifiab l e defense ,t h ere are s o m e op i n i ons of sub j ecti vis m,ob j ecti vis m and ecl ecti cis m.B ecause of the def ecti on of sub j ecti vis m and ob jectivis m,t he ecl ecti cis m w ants t o co m b i ne the s ub jecti v i s m andob jecti v i s m,but there are d ifferent opinions on t he base of ecl ectici s m.Fro m ou r country .s p racti ce ,w e shou l d take the eclecti cis m wh ich b ase on sub j ecti vis m and take s o m e op i n i ons of ob jectivi s m.K eywor ds :excessi ve of j u stifi ab l e d efense ;t h e factor of restricti on;t he st and ard of j u stifi ab l e d efense正当防卫是各国刑法对于个人权利救济所规定的一项重要制度,我国5刑法6第20条规定:/为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
0正当防卫制度的确立,对于在公力救济缺失的情况下,通过私力救济保护个人的权利具有重要的意义,但由于私力救济不可避免地夹杂着受害人个人的感情色彩等诸多弊端,因此,必须慎重适用。
正如孟德斯鸠所指出:/在公民之间,其自然的自卫权没有任何必要诉诸武力。
不必攻击,只需向法院申请即可。
只有在紧急情况下,如果等待法律的救助,就有丧失生命的危险,此时,他们才可以行使这种带有攻击性的权)161)利。
0[1]可以说,正当防卫制度就像一把双刃剑,运用得当则可以较好地保护权利,否则,则容易导致私刑的滥用。
基于此,各国刑事立法在给予正当防卫的合法化事由的地位的同时,也对超过正当防卫限度的防卫过当行为科以刑事责任。
因此,如何正确区分正当防卫与防卫过当是正当防卫的理论与实践中的一个重要问题。
一般而言,正当防卫的限度条件包括必要性和相当性两个方面,其中,必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必要,必要性并不要求没有其他避免方法。
实际上,必要性的限定并没有起到很大作用,或者说对正当防卫的限定并不是主要靠必要性,而是靠相当性。
相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间不存在明显的不均衡[2]。
但问题在于,这种必要性和相当性的判断基准是什么,理论上存在不同的学说。
一、学说评述关于防卫过当的判断基准,理论上存在不同的学说,在这些不同的学说的指导下,司法实践中的判例也不是趋同一致。
具体而言,有如下三种学说:1.主观说该说主张以防卫人本人主观认识为准,只要防卫人在实施防卫行为时认为是正当防卫的,就是正当防卫,防卫人本人认为是防卫过当的,就是防卫过当。
即认为/若据防卫者主观的方面而定现在不法侵害,以及适当防卫之标准时,是则侵害之为现在不法与否?防卫行为过当与否?均须自防卫者主观的方面求之。
防卫者自信其为现在不法之侵害,自信其所为行为,为防卫上所必要之加害行为,是为紧急防卫。
0[3]这种观点考虑到了防卫人本人的主观感受,毕竟,即使对于相同的侵害行为,不同的防卫人采取的防卫手段是不同的,即使是同一防卫人,面对类似的侵害行为,由于面对不法侵害时处于十分紧张的状态下,也会实施不同的防卫行为,所以,对防卫人本人的主观方面予以关注是正确的。
可以说,该说考虑到了防卫人本人的具体状况,体现了法律的人文关怀。
但问题在于,主观说仅仅以行为人本人的意志作为评价的标准,对于统一的法秩序而言,显然是违背的,毕竟,法秩序的维持、建立需要一套统一的标准,如果仅以行为人的本人的意志为标准,则不同的人需建立不同的标准,显然这样是有违正当防卫制度设立的目的。
况且,对行为人实施防卫行为时的主观认识,我们通过何种方式去得知,也是一个难以解决的问题。
2.客观说德日刑法学的通说也持此观点,认为防卫是否过当的判断是一种客观的判断,必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,根据具体情况作出综合的判断[2]。
毫无疑问,客观说综合考虑了防卫行为当时的情况,站在一个客观的立场上去认定防卫行为是否过当,可以说,为防卫过当的认定提供了较为明确、客观的标准,避免了主观说的标准不明确性及对法秩序造成的混乱。
但问题在于,仅综合防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,根据具体情况作出综合的判断,而不从行为人个人主观上的特殊情况进行特别考虑的话,也难免会苛刻行为人,难以发挥正当防卫制度应有的功能。
该说似乎是站在一个所谓/客观公正0的立场来认定已经发生的防卫行为是否超过必要的限度,殊不知,防卫行为是一种在紧急状况下实施的行为,不同的人面对相同的侵害,或者说同一个人在不同的时间面对相同的侵害的情况下,由于心理上的紧张、惶惑等,所实施的防卫行为也可能会有很大的不同,毕竟防卫行为是在面临紧迫的不法侵害的情形下实施的。
实际上,不少国家的刑事立法也对客观说的此弊端作了一些修正。
举例来说,一个20周岁左右非常胆小的男性,面对一个16周岁左右的少年赤手空拳的抢劫行为,在对少年实施了反击行为致其重伤将其制服之后,由于行为时被害者一直十分紧张,甚至失去理智,最后将不法侵害人打死。
对于此案,如果仅仅依据客观说,综合考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,应当认为防卫人的防卫行为是过当的,但如果考虑防卫人本人的处境的话,恐怕就不应当追究行为人的刑事责任。
如德国刑法第33条规定:/行为人由于惶惑、恐怖、惊愕,致逾越正当防卫之限度者,不罚。
0瑞士刑法第33条第2款规定:/防卫过当者,法官依自由裁量减轻其刑,因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者,不罚。
0奥地利刑法第3条第2项规定:/逾越正当程度之防卫,或显不相当之防卫,如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者,以其过失而逾越,且对其过失行为有处罚之规定者为限,罚之。
03.折衷说综合主观说和客观说的优点,不少学者认为应当将二者结合起来,既要考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等,又要考虑防卫人本人所处的情况,只有这样来处理才不违背正当防卫制度设立的初衷。
正如著名刑法学家陈兴良教授所指出:/从实际出发,设身处地,在某种意义上说,不仅是一个认定正当防卫必要限度的工作方法问题,而且是一个立场问题。
如果我们对正当防卫的性质和意义有正确的认识,从有利于防卫人而不是苛求防卫人的立场考虑问题,我们就能把本人置于防卫人的环境下,认真地为防卫人着想,而不是一昧地同情有过错的被害人。
0[4]/防卫行为是否过当应该采取客观标准。