归责原则“新二元论”说

归责原则“新二元论”说胡野一民事侵权归责原则的概念及意义我国即将交付人大讨论的《民法典》(草案)第八编，设立了《侵权责任法编》，彰示我国民法将把侵权行为法从债法中独立出来，成为独立的法律体系。

侵权行为法的独立，是我国民事立法的一个巨大进步，标志着我国大民法体系的基本完善，也为侵权行为法以及相关理论的研究发展创造了条件。

那么，什么叫侵权行为法?我国法学界普遍认为：侵权行为法是关于平等民事主体之间的侵权行为的概念、种类、制裁及对侵权行为后果予以弥补的民商事法律规范的总称。

侵权行为法是民法的重要组成部分，其调整的范围十分广泛，不仅仅调整发生在财产关系和人身关系领域内的侵权行为，还对环境领域、自然资源管理领域等发生的侵权行为予以调整，毫无疑问，侵权行为法是保护公民和社会组织财产和人身权利的重要法律规范。

侵权行为法的核心就是归责原则问题。

据悉，在我国《民法典》(草案)起草阶段，中国人民大学民商事法律科学研究中心对《民法典》第八编的章目命名为“侵权行为法编”，而后来经过慎重考虑，改为“侵权责任法编”，由此也可以看出责任以及责任的判定对侵权行为法的重要性。

而责任的判定，也就是所谓的归责，它是指依据何种准则，判断行为人的责任。

民事侵权行为的归责原则(以下简称归责原则)是指行为人或者其所有的物品造成他人损害后，根据何种标准和原则确定行为人的民事责任，其基本意义就是决定什么人对损害后果承担责任。

归责原则的核心是：决定对侵权行为结果负担责任时应该根据的标准。

这里的标准是指某种特定的法律价值判断因素，一般认为是过错、损害结果、公平。

我们之所以说归责原则是侵权行为法的核心，是因为“整个侵权行为法基本上就是要解决侵权行为的责任问题”(见王利民、杨立新《侵权行为法》P24 法律出版社1996年版)。

笔者认为，归责原则对侵权行为后果的承担、确定具有十分重要的意义。

其重要性和意义具体体现在以下几个方面：1、体现并贯彻民法的基本原则。

归责原则是民事侵权行为规则的根据和标准，它受民法基本原则的指导，具体体现、贯彻民法的平等、公平、保护合法权益等基本原则。

2、决定侵权行为的分类。

如过错责任原则适用于一般侵权民事责任，而过错推定原则以及无过错、公平等严格责任原则则适用于特殊侵权责任的确定和承担。

3、不同的归责原则决定着侵权责任的不同构成要件。

如过错责任以及过错推定责任要求行为人主观上有过错是承担责任的必要条件，而无过错责任、公平责任等严格责任原则则不要求这一主观要件的存在。

4、决定当事人举证责任的分担。

如我国法律对医疗侵权、劳动侵权等适用过错推定原则归责，在诉讼上适用举证责任倒置，由行为人举证证明过错的不存在。

5、归责原则还是决定免责还是承担责任的依据。

只有适用正确的归责原则，才能正确确定行为是否应该免责还是应该减轻责任、承担责任，才能正确确立损害赔偿的原则范围等等。

目前，侵权行为法的研究是现代立法、执法所急需，也越来越引起法学界的重视，而归责原则的理论研究已经成为法学界热门话题。

我有幸能在此就民事侵权归责原则谈谈我的观点和理解，希望能得到各位老师的指正。

二、归责原则分类之我见——新二元论关于归责原则的分类，我国法学界主要有以下三种观点：1、一元论说。

认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则。

这种学说认为，任何承担侵权民事责任的前提都是行为人主观上具有有过错，行为人主观无过错则免除民事责任的承担。

该学说不承认其他归责原则，认为，“单一的过错责任原则体系，构成主观式的民事责任制度的和谐体系”(《政法论坛》1990年第 2期张佩霖《也论侵权损害的归责原则》)。

2、二元论说。

认为，“在相当长的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过错责任原则和无过错责任原则并存。

”公平责任是有的，但这不是归责原则，“多半是赔偿标准问题而不是责任依准问题。

”(《政法论坛》1985年第5期米健著《现代侵权行为法归责原则》)。

只承认归责原则存在过错责任原则和无过错责任原则这“二元”。

3、三元论说。

三元论说分为两派：一派认为，一般侵权适用过错责任原则，特殊侵权适用无过错责任原则和公平责任原则;一派认为，侵权行为法的归责原则分为过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则，认为无过错责任不是一种独立的归责原则，王利明先生就是持这种观点。

笔者认为，上述三种学说都存在不同程度的不合理：一元论说不合理性在于：它完善于资本主义自由竟争时期，当时的资产阶级和生产力需要保持行使权利的绝对性，不能受任何限制，而行使权利就无可避免地会损害他人的利益，所以只有以过错这一条件作为侵权责任构成的必要条件来保护权利的绝对性，才能有效保护资本主义自由竟争的进行，促进社会的健康发展。

但是，随着生产力的发展，法律救济功能的加强和人权保护的强调，在一些适用过错责任无法保护合法权益而从社会利益的角度又必须保护的领域，仅仅依据过错责任原则归责就不符合整个社会公平正义的需要，也不利于社会的稳定和发展，故随着资本主义自由竟争阶段的结束，一元论说早已被现代社会绝大多数国家立法所丢弃。

二元论说的不合理性在于：首先，把公平责任原则作为“赔偿标准问题”是不当的，忽视了“公平”主要的涵义是归责标准，这里的公平主要是着重在归责时考虑责任的分担，是根据“实际情况”而公平地归责(具体阐述见本文第三部分)，而不是赔偿标准;第二，二元论说只承认过错责任和无过错责任两个归责原则也显然没有涵括所有的归责原则，它强调了过错推定原则仍然是以过错作为归责的条件，与过错责任根本一致，有一定的合理性，但它忽视了过错推定原则毕竟是以推定过错作为归责的要件，具有的独立性，与过错责任原则以主观过错的确认作为归责要件，区别是非常明显的。

三元论说的缺陷在于：过错责任原则与公平责任、无过错责任从逻辑内涵上说不是一个类别，公平责任与无过错责任应该根据它们不以主观过错为归责要件的共性，对应于强调过错的归责原则体系，形成一个相对应于过错责任原则的归责体系。

笔者认为，根据以是否以主观过错作为承担责任的要件，归责原则可以分为强调过错的归责原则和严格责任原则两大类。

强调过错的归责原则，既强调侵权行为主观过错为侵权责任成立的必要条件，主观上没有过错或不能推定有过错则不承担民事责任，具体包括过错责任原则及其过错推定原则。

不强调过错为归责要件的归责原则，我们可以把它称为“严格责任原则”，即不必探究认定侵权人主观上是否具有过错也可认定其应该承担侵权责任，具体包括无过错责任和公平责任。

这种分类，紧紧抓住“过错”这一关键概念，条理清晰，标准明确，不失为一种好的归责原则分类。

这就是我的“新二元论说”。

但笔者要强调的是，上述的严格责任与英美法严格责任是有区别的。

严格责任是英美侵权法专用的一种类属性概念，大陆法系并没有这一概念。

王利明先生在其主编的《民法典侵权责任法研究》一书中分析认为，(英美法)严格责任不仅包括公平责任、无过错责任，还包括过错推定责任(人民法院出版社王利明主编《民法典侵权责任法研究》P162)。

笔者认为，严格责任之所以“严格”就是不以行为人主观过错为归责要件，过错推定责任仍然是把侵权行为人的过错作为承担责任的必要条件，只是法定的“依法推定”其过错的存在而已，将过错推定责任作为严格责任的组成，与严格责任不强调行为人主观过错这一基本属性要求不相符，是不合理的。

三、“新二元论”分述：在对各具体归责原则阐述时，我国法学界也有分歧，主要表现在于以下几点：1、过错推定是否是一种独立的归责原则，即是附属于过错责任原则还是独立的归责原则;2、公平责任是否是一种归责原则;3、衡平责任是否等同于公平责任，衡平责任是赔偿原则，还是归责原则等等。

本文在下面分述“新二元论”构成时将提出我的个人观点，同时对上述三个观点提出我的个人看法，不妥之处请指正。

(一)、强调主观过错为构成要件的归责原则1、过错责任原则。

过错责任原则是以行为人主观过错作为承担责任构成要件的归责原则。

1804年的《法国民法典》确立了过错责任原则，从此过错责任原则成为追究民事责任的一项基本原则，它既适用于侵权行为责任，也适用于违约责任，适用领域极为广泛。

该原则强调“无过错即无责任”的精神，以过错为归责的最终要件，甚至在确定责任范围时，也必须要考虑过错程度确定，行为人可以因为故意和重大过失而导致责任的加重，也可以因没有过错和过错轻微而导致责任的免除或减轻。

关于现代社会过错责任原则的适用范围，笔者认为，必须强调，过错责任原则仍然适用于绝大多数侵权纠纷，其中特别适用于行为人自己实施的侵权行为纠纷(杨立新先生称其为一般侵权责任)，只有在过错责任原则无法保护被侵犯的合法权益，而法律和社会利益又要求必须保护的情况下，才适用其他归责原则。

我国部分学者认为，“只有在法律有特别规定的情况下，才不适用过错责任原则。

”(见人民法院出版社杨立新、叶军主编《财产损害赔偿》P40)。

笔者认为，从过错责任适用的广泛性而言，这一说法有一定道理，但是，同时应该看到，社会的加速度发展，决定了各种现行法律所未规定的而又应该予以追究责任的侵权行为的大量存在和不断出现，而这些侵权行为如果依据过错责任原则归责又无法受到追究，不能实现社会的正义和秩序，故上述说法不合理也是明显的。

实际上，就我国情况而言，我国的民事立法也已经远远滞后于实际需要，以法律没有规定就必须适用过错责任原则，那将不利于合法权益的保护，对不断出现的、必须追究而又不能适用过错责任原则归责的侵权行为将束手无策。

2、过错推定原则推定，就是根据已知的事实，对未知的事实进行逻辑推断和认定。

依据《法国民法典》第1349条的解释，(法律意义上的推定)是指法律或者法官从已知的事实推论未知的事实而得知的结果。

所谓过错推定原则，指在受害人能够证明其所受的侵害是由侵权人所致，而侵权人不能证明自己没有过错的情况下，则应该推定侵权人有过错并承担责任。

过错推定原则与过错原则一样，均以过错作为确定责任的最终依据，杨立新先生因此认为，“过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式”(见人民法院出版社杨立新等著《人身权法判例与学说》P31)。

笔者认为，过错推定原则与过错责任原则固然均以过错作为归责要件，但两者的区别是明显的：主要在于“推定”二字所引起的法律后果，也就是说，正因为是“推定”过错，所以在诉讼时适用了举证责任倒置;正因为“推定”过错，在确定侵权责任时，过错程度就无法明晰，也当然不存在混合过错的适用。

我国现行民法采取了两种过错推定的方式，即一般过错推定和特殊过错推定，两种过错推定根本区别在于抗辩事由的限定上。

一般过错推定是指法律规定行为人侵害他人人身、财产并造成损害的，应负民事责任，但如果加害人能够证明损害不是由于他的过错所致，可以被免除责任。

《民法通则》126条关于建筑物、悬挂物致人损害的赔偿责任，就是对一般过错推定的规定。