论仲裁员民事责任——试构建我国仲裁员责任体系

2010年第6期(总第81期)罢龙江省政法管理"-T-部学院学报Joum al of H ei l ongj i ang A dm i ni s t r at i ve C adr e I nst i t ut e of Pol i t i cs A nd LawN o．620l O(Su mNo．81)论仲裁员民事责任——试构建我国仲裁员责任体系文芳(中国政法大学民商经济法学院，北京100088)摘要：仲裁的性质是仲裁员法律责任的基础理论，是确定仲裁员法律责任制度的出发点。

仲裁的契约性和司法性双重属性应从理论和现实两个方面进行分析。

在理论分析时应以仲裁员与当事人关系、仲裁员行为性质作为分析工具，在现实分析中考虑到仲裁服务市场的建立与完善、仲裁制度的独立发展的趋势对仲裁员民事责任的要求。

仲裁员民事责任体系的构建将对我国仲裁制度的完善大有裨益。

关键词：仲裁性质；民事责任；仲裁员与当事人关系；仲裁员行为中图分类号：D F75文献标志码：A文章编号：1008—7966(2010)06—0cr79一04仲裁的性质是仲裁员法律责任的基础理论，是确定仲裁员法律责任制度的出发点，“如果我们适用不同的理论，如契约理论、司法权理论、混合理论等，都会影响到仲裁员责任制度的确立”…。

本文采契约性与司法性双重属性的混合理论，并在此理论前提下，以仲裁员与当事人的关系和仲裁员行为性质为连结点，通过分析仲裁员与当事人关系、仲裁员行为性质。

以期考察仲裁双重属性对仲裁员民事责任的确立及适用范围的影响。

一、分析路径的前提与阐述(一)分析路径的前提仲裁的性质即仲裁所具有的本质属性，是仲裁理论中非常重要而又复杂的问题，对仲裁实务的发展也有着深刻影响。

对仲裁如何定性，不仅决定了仲裁中具体原则和制度的设定。

也影响着一国法律对仲裁的态度。

仲裁的性质一直是各国学者关注和探讨的问题，国际上有关仲裁的性质主要形成了四种代表性理论口J：自治理论(A ut onom ous T heory)；契约理论(Cont ra ct ual T heory)；司法权理论(J ur i s-di cfi onal Theor y)；混合理论(M i xed or H y br i d Theor y)o 笔者认为，以上四种理论各有可取之处，但都存在着一定的缺陷。

“自治理论”试图从仲裁的历史起源中寻求其本质，却忽视了仲裁的变化发展。

正如《美国商事争议中仲裁员的行为道德规范》序言中所说“运用商事仲裁解决各种争议的做法日益发展．并成为我们社会赖于公平确定合法权利的司法制度的重要组成部分”H o，仲裁通过法律规定制度化成为一种趋势。

“契约理论”和“司法权理论”都分别强调仲裁权来源的一种属性，而无法涵盖仲裁权的另一种属性，未免有失偏颇。

因此，同时强调契约性和司法性的“混合理论”较为全面。

正如该理论的倡导者索瑟霍尔指出的，“仲裁起源于私人契约，仲裁员的人选和支配仲裁程序规则的确定，主要取决于当事人的协议。

但是仲裁却不能超越出所有的法律体系，实际上总存在着一些能够确定仲裁协议的效力和裁决可执行性的法律”L4J。

仲裁权以国家公权力授予的准司法权为基础，以当事人的合意为运作条件，包含契约性与司法性双重属性。

这种互动的关系体现了仲裁的契约性因素和司法性因素的有效结合．保证了仲裁的生命力¨】。

本文的分析和论证，正是以仲裁双重属性作为理论前提的。

(二)分析路径的阐述学者研究仲裁员责任，都将仲裁性质作为重要的考虑因素。

但是由仲裁性质直接分析仲裁员责任，显得过于笼统和抽象。

笔者试图以当事人与仲裁员关系和仲裁员行为性质作为分析工具，使这一分析论证的过程具体化。

仲裁性质兰鬟善主鬻仲裁员的民事责任民事责任是民事主体违反法定义务或约定义务而应承担的法律后果。

首先，民事责任必然是行为以作为或不作为的形式引起的，这种引起民事责任的行为应当是具有民事意义上的行为，如交警对超速行驶的驾驶员进行罚款，在这个事件中罚款行为是一个行政行为，因此不会引起民事责任；其次，民事责任的双方应该是平等的民事主体关系，如交警与驾驶员在罚款这一事件中就不可能是平等的民事关系，从而也不会产生民事责任。

在仲裁中考察仲裁员的民事责任必然也应从仲裁员与当事人关系、仲裁员行为性质两个方面着手。

仲裁员与当事人之间的法律关系是仲裁员承担法律责任的法理依据，决定了仲裁员是否应当承担法律责任，承担何种程度法律责任一1。

仲裁员的行为是仲收稿日期：2010—04—16作者简介：文芳(1985一)，女，湖南衡阳人，2008级民事诉讼专业硕士研究生。

79裁员承担法律责任的前提，什么样的行为会产生民事责任，并非仲裁员的一切不当行为都可以归结于民事责任。

二、仲裁员的民事违约责任(一)仲裁的契约性与仲裁员的违约责任仲裁的契约性主要表现在两个方面：其一，仲裁协议是双方当事人意思表示一致的体现，现代各国仲裁立法、有关仲裁的国际公约和仲裁规则都无一例外地肯定，有效的仲裁协议是仲裁的基础和前提，因此仲裁协议是仲裁契约性最核心的体现；其二，仲裁员与当事人的契约性，关于仲裁员与当事人的关系，在理论上有多种学说，即准合同关系说、合同关系说、特定身份关系说等，但契约性即合同关系是最本质最重要的特征。

很多法域的法院都已明确承认了仲裁员和当事人之间的合同关系，英国有法院已经确认：为获取报酬，仲裁员接受指定就承担了勤勉履行其职责的合同义务；接受履行仲裁职责就成为仲裁合同的一方当事人【7】I坤。

法国巴黎上诉法院在Q ual i com uh诉G roupe L i n-coi n一案的判决中亦指出：本判决特别提及当事人与仲裁员之间的“仲裁合同”，并界定其彼此互负之义务¨Jl卵。

仲裁员与当事人的契约关系，首先，表现为契约的成立是双方合意的结果——当事人指定仲裁员和仲裁员接受指定，当事人可以直接指定，或者以间接地方式指定，如由事先确定的也是当事人默示同意的第三方或仲裁委员会代表当事人指定，仲裁员可以以签署仲裁协议书、起草审理范围书或愿意履行当事人赋予他的职责的任何意思表示等方式来表达其同意。

其次，契约双方在法律范围内可以就权利义务内容进行协商，虽然仲裁员可以与当事人之间的合同权利义务仍主要规定在各国法律或仲裁机构的仲裁规则之中，但当事人仍有选择和协商的较大空间，如对仲裁委员会所在地(意味着所在地法律和仲裁规则的适用)、仲裁庭适用的规则、仲裁的事项，甚至对仲裁员的权利都可以进行约定。

仲裁员基于与当事人之间的契约关系，享有获取报酬的权利，同时必须履行相应的合同义务，主要包括平等对待仲裁各方当事人、不得私自接触任何一方当事人及其代理人、勤勉负责地推进仲裁程序、主动履行披露义务、严格保守仲裁秘密等¨J。

仲裁员不恰当或者不履行合同义务的行为，便产生民事责任。

(二)仲裁员的民事违约责任分析仲裁员违反合同义务所产生的民事责任，实质上是一种违约责任。

(1)仲裁员承担民事责任的条件：客观要件是仲裁员没有履行合同义务或者不恰当履行合同义务，主观要件是不以过错为归责原则，即仲裁员承担的是无过错责任。

消极要件是不存在免责事由，即不存在不可抗力和意外事件。

这是符合合同的一般规则的。

(2)仲裁员承担民事责任的形式，根据我国<合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取其他补救措施或者赔偿损失等违约责任。

”基于合同标的——提供仲裁服务的特殊性，仲裁员与当事人契约关系的特殊性，赔偿损失是仲裁员民事责任的最主要形式。

(3)赔偿损失的额以当事人的实际损失为限，提出的问题是：赔偿额以实际损失为准，是否加重80了仲裁员的负担，不利于其独立办案和仲裁程序的完整性。

根据仲裁员的义务内容来看，只要仲裁员秉持勤勉诚信的态度，给予一般的注意，完全可以完成义务所要求的，因此规定仲裁员的损害赔偿责任以实际损失为限而非以有学者主张的仲裁报酬为限，是具有合理性的，同时能给予当事人充分的救济。

三、仲裁员的民事侵权责任(一)仲裁的司法性与仲裁员民事侵权责任仲裁的司法性体现在仲裁员“基于国家法律的规定或仲裁机构规则的要求，公正、独立地进行仲裁”，在仲裁的司法性下，仲裁员与当事人不再是单纯的契约关系，要看到契约关系背后的“司法性”。

司法性，即司法权的基本特性，主要包括以下几点：中立性，表现为裁判者不偏不倚。

平等对待争议双方；独立性，表现为裁判过程不受干涉、裁判者独立进行判断；终极性，表现为裁决效力的至上性、终局性；程序性，表现为裁决必须建立在当事人充分举证和辩论的基础上。

对照以上的司法性表现，仲裁员行使的仲裁权同样具有中立性，从指定首席仲裁员，共同指定独任仲裁员，仲裁员的回避等制度都可以看出其对中立价值的追求；仲裁员裁判较之法官裁判可以说更具独立性，在我国司法独立指的仅是法院独立；仲裁的一裁终局不仅能体现终极性，而且是更迅速的实现终极；最后，仲裁也是有举证质证、言辞裁判的，其程序性没有疑义。

仲裁员的司法性权力行使的相对方正是仲裁的争议当事人。

一个作为司法性权力的授者，一个作为司法性权力的受者，双方的关系便体现为这样一种司法性关系。

仲裁员基于与当事人的司法性关系，行使仲裁权进行裁判活动。

司法裁判活动大体上表现为实体性裁判和程序性裁判两种方式。

在仲裁程序中，针对实体性事项如“对当事人提供证据的判断与采纳；对案件性质与争议事项的识别与认定；对案件所应适用的实体法律在没有当事人的指定时自由裁量，以及对当事人有指定时对相应法律的查明与理解；对专业问题的思考与认识等，都是仲裁员基于具体案件和公平正义的考量，结合其专业所长进行的专业判断，是仲裁具有司法性的核心州”。

仲裁员相关的程序性决定行为，“如关于管辖权的裁定、关于中间措施的决定、关于是否需要进行专家鉴定的决定、关于是否采纳当事人提出的新证据或是否延期审理的决定等，亦具有司法性’’【7】142。

(二)仲裁员民事侵权责任分析提出问题：仲裁员不当的仲裁行为是否产生民事责任。

笔者从行为的依据和后果来进行分析。

首先，仲裁行为是一种司法性行为，并不是基于契约即不是履行契约义务的行为，不当的仲裁行为必然不可能产生违约责任；其次，在仲裁员的司法性行为导致当事人财产权利受到损害的情况下，这种不当的司法性行为便可能导致侵权责任，对仲裁员侵权责任，需要从两个层次进行剖析：其一，仲裁员的司法侵权行为是属于一般侵权行为还是特殊侵权行为，民法对此没有规定，但笔者认为，仲裁员在仲裁活动中占主导地位和控制地位，对裁判结果有完全的掌控能力，仲裁对于当事人来说相当于“危险领域”【l…，因此仲裁侵权行为应属于特殊侵权，以无过错为归责原则。

追究特殊侵权责任的要件有三：即侵权行为，损害后果和因果关系。