法理学研究述评1997 - 一九九六年中国法学研究回顾
2003年我国法学研究述评与展望(7)解读
2003年我国法学研究述评与展望(7)（二）简短的评价与展望与民商法学、刑法学等大学科相比较，国际法学显得有些“势单力薄”，但是国际公法学、国际私法学和国际经济与贸易法学研究都紧密联系国际政治、军事和经济关系中的重大事件，为我国的国家利益和建立国际政治经济新程序建言献策。
随着我国国际地位的进一步提高，随着我国加入WTO后国民经济更加深刻和广泛融入世界经济体系，国际法学的使命愈发重要。
我们企盼我国的国际法学研究多出成果，多出人才。
八、法理学与法律史学研究：寻求创新与突破（一）法理学研究1．主要研究成果有学者认为，马克思主义哲学是解放的哲学，马克思主义法理学也应是解放的法理学。
[62]有学者指出，十六大所树立的理论创新榜样、所倡导的联络创新精神、所确立的科学发展方针将对中国法学理论创新产生巨大的政治推动力。
当代中国法学必须自觉地以理论创新为第一要务，推定法学理论研究在新世纪的跨越式发展。
[63]有学者指出，德治不具形式上的正当性而无法操作，强行操作将导致与法治的背离和对道德本性的反动。
而法治是一种根本性的道德，即制度的道德。
这种制度的道德是个人道德选择和道德生活的预设前提，道德建设在实质上应是道德的制度性环境建设。
[64]有学者认为，在现代社会，神治、德治和人治逐渐失去基础，法治成为主要治道。
现代法治在消解社会冲突与整合社会秩序方面发挥着重要作用。
但是现代法治自身面临着五种困境：封闭与开放，内信与外迫，确定与无常，普适与特惠，规则与事实。
摆脱困境的出路在于调整社会结构、社会关系和社会价值，组建自愿共同体，走向共同体法治。
[65]2．简短的评价与展望法理学是法学中的基础理论科学，它不仅要建立和完善自己的学科理论体系，研究诸如法的本质、法律关系等传统和经典的课题，还要回答法治建设中的重大问题并为部门法学研究提高指导思想和研究方法。
2003年的法理学研究抓住了法学理论创新、法治与德治的关系等重大法治课题，并在过去的研究成果上向前迈进了一步。
法律学专业经典文献评述
法律学专业经典文献评述一、引言法律学作为一门重要的社会科学学科，其研究对象涉及法律制度、法律规范、法律实践等多个方面。
在法律学的发展历程中，涌现出了许多经典文献，这些文献对于推动法学理论的发展、促进法治建设具有重要意义。
本文将对几部法律学专业经典文献进行评述，探讨其在法学领域的影响和价值。
二、《法的精神》《法的精神》是法国著名法学家蒙特斯基于1748年所著，被誉为“现代宪政主义之父”的代表作品。
该书系统阐述了三权分立理论，提出了“权力制约权力”的观点，对后世的宪政制度建设产生了深远影响。
蒙特斯基在书中强调了法治的重要性，主张通过限制政府权力来保障公民的自由和权利。
《法的精神》被视为启蒙运动时期最重要的政治哲学之一，对于现代宪政体制的确立具有重要启示意义。
三、《刑法思想》《刑法思想》是中国著名法学家沈立行教授所著，是中国刑法领域的经典之作。
该书系统梳理了中国刑法的发展历程和理论体系，深入探讨了刑事立法、司法实践等方面的问题。
沈立行教授在书中提出了“以人为本、尊重人权”的刑事司法理念，倡导在刑事审判中注重保护被告人的合法权益。
《刑法思想》不仅对中国刑事司法实践具有指导意义，也为国际刑事司法领域提供了有益启示。
四、《论法》《论法》是英国著名法学家约翰·奥斯汀于1832年所著，是西方法理学派代表作之一。
该书系统阐述了奥斯汀的命令理论和法律观念，强调了法律与命令之间的内在联系。
奥斯汀认为，真正的法律应当具有明确的命令性质，并通过制定者的意志来实现对行为主体的规范约束。
《论法》对后世关于法律本质和规范性的讨论产生了深远影响，成为西方法理学派研究的经典之作。
五、《民主与教育》《民主与教育》是美国教育家杜威所著，虽然不是专门关于法律学领域的著作，但其中关于民主、自由和教育等议题对于当代法治建设具有重要启示意义。
杜威在书中强调了教育与民主制度之间的密切关系，认为民主社会需要通过教育来培养公民素质和价值观念。
法学研究的历史演变
现代法学研究的发展
介绍现代法学研究的主要流派、代表人物和思想，以及法学研究在 现代社会中的地位和作用。
法学研究的起源与
02
早期发展
古代法学的萌芽
早期法律思想
在古希腊和古罗马时期，法学开始萌 芽，出现了早期的法律思想，如柏拉 图的《理想国》和亚里士多德的《政 治学》等著作中探讨的法律观念。
02
03
人文主义法学思想
强调人的自由、平等和尊 严，反对封建神权统治， 为法学研究注入了人文主 义精神。
罗马法复兴
通过对古罗马法律的研究 和发掘，为近代法学体系 的建立提供了重要的历史 借鉴。
国际法学的萌芽
随着国际贸易和航海业的 发展，国际法学开始萌芽 ，为后来的国际法学研究 奠定了基础。
启蒙运动对法学的影响
近代法学流派的形成与发展
分析法学派
以边沁、奥斯丁为代表，主张 法律是主权者发布的命令，强
调法律的实证性和权威性。
历史法学派
以萨维尼为代表，强调法律是 民族精神的体现，注重从历史 传统中探寻法律的本质和规律 。
哲理法学派
以康德、黑格尔为代表，认为 法律是自由与秩序的统一，强 调法律的理性和普遍性。
社会法学派
象的数量特征和统计规律。
法学研究历史演变
06
的启示与展望
法学研究历史演变的启示
多元法律文化的交流与融合
历史上，不同法律文化之间的交流促进了法学的繁荣与发展。这启示我们应当保持开放心 态，尊重并学习其他法律文化，以丰富自身法学研究。
理论与实践的互动与平衡
法学研究历史表明，理论与实践的紧密结合是推动法学进步的关键。这要求我们在法学研 究中既要关注理论创新，也要关注实践应用，实现理论与实践的良性互动。
第一讲 改革开放以来中国法理学的回顾、反思与展望
• 2004年3月14日，“国家尊重和保障人权” 正式载入宪法修正案，第一次把“人权” 写入中华人民共和国宪法。“尊重和保障 人权”的理念已经越来越多地融入立法当 中，从法律法规到司法解释、地方部门规 章，我国从立法层面全面构建人权保护制 度。
• 2007年10月中国共产党第十七次全国代表 大会，是在我国改革发展关键阶段召开的 一次十分重要的大会。大会的主题是：高 举中国特色社会主义伟大旗帜，以邓小平 理论和“三个代表”重要思想为指导，深 入贯彻落实科学发展观，继续解放思想， 坚持改革开放，推动科学发展，促进社会 和谐，为夺取全面建设小康社会新胜利而 奋斗。
一、法理学的发展历程
• 1978年至今，我国法理学的发展经历了四 个阶段，迈出了四大步。
（一）初步发展时期
• 以1978年真理标准大讨论与党的十一届三 中全会为标志和推动力，我国法理学迈开 了前进的步伐。 • 从1978年至1991年，是我国法理学的初步 发展时期。
• 70年代末80年代初，在真理标准大讨论和 党的十一届三中全会精神的鼓舞下，法学 界也开展了“法律面前人人平等”的讨论、 人治与法治的讨论。
• 报告第五部分：坚持走中国特色社会主义 政治发展道路和推进政治体制改革
• 政治体制改革是我国全面改革的重要组成 部分。必须继续积极稳妥推进政治体制改 革，发展更加广泛、更加充分、更加健全 的人民民主。必须坚持党的领导、人民当 家作主、依法治国有机统一，以保证人民 当家作主为根本，以增强党和国家活力、 调动人民积极性为目标，扩大社会主义民 主，加快建设社会主义法治国家，发展社 会主义政治文明。
• 全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会 主义法治体系，建设社会主义法治国家。这就是， 在中国共产党领导下，坚持中国特色社会主义制 度，贯彻中国特色社会主义法治理论，形成完备 的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的 法治监督体系、有力的法治保障体系，形成完善 的党内法规体系，坚持依法治国、依法执政、依 法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法 治社会一体建设，实现科学立法、严格执法、公 正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能 力现代化。实现这个总目标，必须坚持中国共产 党的领导，坚持人民主体地位，坚持法律面前人 人平等，坚持依法治国和以德治国相结合，坚持 从中国实际出发。
2016年司法考试《法理学》资料：法学的研究方法
法学的研究⽅法 ⼀、法学⽅法论：由各种法学研究⽅法组成的⽅法体系以及对这⼀⽅法体系的理论说明。
包括法学⽅法论的原则和各种法学⽅法两个层次。
⼆、法学⽅法论的基本原则。
1)坚持实事求是的思想路线2)坚持社会存在决定社会意识的观点3)坚持社会现象普遍联系和相互作⽤的观点4)坚持社会历史的发展观点，因此没有永恒的正义标准，正义的标准是发展的。
三、阶级分析⽅法：⽤阶级和阶级⽃争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的⽅法。
1、对待阶级分析⽅法时，要反对两种倾向：教条主义、虚⽆主义。
2、阶级分析⽅法的功能： 1)对于法学的理论建设⽽⾔，阶级分析⽅法是避免⾛⼊唯⼼主义法学误区的必要指南。
2)对于法律制度的历史考察⽽⾔，阶级分析⽅法是探索法律制度和法律思想的历史发展规律的基本线索。
3)对于古今中外法律制度的定性研究⽽⾔，阶级分析⽅法是有⼒的分析⼯具。
4)对于法制实践⽽⾔，阶级分析⽅法是确⽴和坚持法制根本宗旨的重要理论参照。
3、怎样以科学的态度准确理解和运⽤阶级分析⽅法1)正确把握不同历史类型社会的阶级⽭盾的不同特点。
2)正确把握同⼀历史类型社会的常态发展时期和危机时期阶级⽭盾的不同特点。
3)正确把握阶级关系与其他社会关系的相互作⽤。
4)正确把握现实阶级关系和阶级⽃争状态及其发展趋势。
四、价值分析⽅法：通过认知和评价社会现象的价值属性，从⽽揭⽰、批判和确证⼀定社会价值或理想的⽅法。
1、价值分析⽅法的功能：价值分析⽅法是深刻认识和理解法律制度精神实质的钥匙，在法学理论研究和法律实践中具独特功能，可以在法律价值的证成、批判、选择和同质化四⽅⾯显现出来。
1) 证成：提供关于法律的思想，保证法律制度的正当性。
2) 批判：对恶法保持警觉和排斥，促进法律合理化。
3) 选择：在⽴法和法律实施中协调法律价值的冲突。
4) 同质化(对法律⼈)使法律职业共同体形成同质的思维⽅式和价值标准，确保类似案件类似处理。
中国法理学的历史发展与现状
Ｖ ｏ ．７ Ｎｏ． １２ ９ Ｓｅ ２ ０６ ｐ．０
中国法理学 的历史发展 与现状
孙春梅
（ 苏州大学 法学院 ，江苏 苏州 ２ ５ ２ ） １０ ０
摘
要：本着 “ 解放思想 、实事求是”的原 则，本丈在对 中国法理学作 系统梳 理的基础上 ， 进行 学科的 自 我反思 ， 寻求
与全球化趋势相契合的、为市场 经济和法治建设服务的科学、理性的法理学。
关键 词：法理学；历史；现状 中图分类号：Ｉ ０ ） ９ 文献标识码：Ａ 文章编号 ：１ ７— ２ ９（ ０６ ０ １ １０ ６ ３ ２１ ２０ ）０ － ８ － ２ ０ 法律儒家化的过程完结， 封建 正统法理学思想最终定型， 直 至清朝末年相沿未改 ， 百家争 鸣成为昨 日黄花 。 期间其表现
鸦片 战争 以后 ， 西方资产阶级法理学思想传入 中国 ， 为
资产阶级改 良派和革命派所利用 ，成 为变革社会 的理 论武 器 ，遭到 封建正统法理学思想的激烈抵抗。“ 四”运动以 五
法为本 ’ ，认为法有定分止争的作 用，主张执法平等 。 百 家争鸣之 中，战国时的儒、法论争 ，对中国封建法律
羲、顾炎武等为代表 ，提 出 “ 天下为主 ，君为轻” ，取 消封
建之法 ，建立 “ 公天下之法” 求天理于人欲之中”等具有 ，“ 民主主义性质的法理学思想 ， 但受根深蒂 固的封建正统法理 学思想 的桎梏 ，加之不久而来 的中国近代社会 的 “ 变形” ， 这一启蒙思想走上了坎坷 的道路 。
四左的政治思维依然影响法理学的发展回首我国法理学发展历程不难发现左和右的政治思维倾向不时干扰着法理学的研究和发展左的政治思维倾向在法理学界更是根深蒂固学术问题和政治问题的直通车让乘客们噤若寒蝉或欲言又止至使许多学术新观点和新见解得不到充分的争鸣批判和研究论证极大地阻碍了学术研究的深入制约了法理学的发展
法理学与法学研究方法
法理学与法学研究方法法理学和法学研究方法是法学研究领域中两个重要的概念。
法理学是研究法律的理论基础和法律原则的学科，而法学研究方法则是指研究法学问题的方法和途径。
本文将探讨法理学与法学研究方法的关系，以及它们在实践中的应用和局限性。
首先，法理学是法学领域中不可或缺的一部分。
它研究的是法律的基本概念、原则和理论，揭示法律的内在逻辑和规律。
法理学的任务是通过对法律规定的解释和理论分析，为法律实践提供指导和依据。
它不仅关注法律的历史和背景，还要研究法律本身的内在价值和合理性。
法理学与实务法学相辅相成，共同构成了法学学科的理论基础。
其次，法学研究方法是进行法律学科研究的方法论。
它包括了法学的各种研究方法，如文献分析、比较研究、案例分析等。
其中，文献分析是法学研究中最常用的方法之一。
通过研究法律文献、法律案例和法学著作，可以对法律问题进行深入的分析和评价。
从而进一步理解和诠释法律规定，发现法律的不足之处，并提出完善的改革建议。
此外，比较研究也是法学研究的常用方法之一。
通过比较各国法律制度和文化差异，可以从多维度的角度分析和评价法律规则的优劣。
因此，法学研究方法可以帮助研究者深入理解和把握法学问题。
然而，法理学和法学研究方法都存在一定的局限性。
首先，法理学研究往往基于学术理论和抽象原则，不一定与实际法律问题完全契合。
实际法律的运用通常比较复杂，而理论研究往往难以完全覆盖实际情况。
其次，法学研究方法虽然多样化，但每种方法都有其适用范围和局限性。
比如，文献分析仅仅通过研究文献，不能充分了解法律的实际效果；而比较研究面临着不同国家法律制度的差异和背景所带来的限制。
因此，法理学和法学研究方法在实际应用中需要相互补充和结合，才能更好地发挥作用。
此外，法理学与法学研究方法在世界各国的法学研究中也存在差异。
不同国家的法学研究方法和重点有所不同，反映了各国法律制度和文化的差异。
例如，欧洲大陆法系注重法律条文的解析和逻辑推理，而英美法系则更注重案例法和经验主义。
法学综合1997-2001真题
2001三、名词解释（共15分）1.法的要素（2分）2.法典编纂（2分）3.法律事件（2分）4.法的历史类型（2分）5.法系（2分）6.法律责任（3分）7.法的溯及力（2分）四、简答题（回答要点，并扼要说明，其中第1小题4分，第2、3题各6分，共16分）1简述法的一般特征（4分）2.简要回答正当法律程序的重要意义（6分）3.简述法的一般分类（6分）二、宪法学（30分）一、浅析宪法的根本法特征（10分）二、试述我国政党制度的特点（10分）三、为什么说人民代表大会制度是我国的根本政治制度？（10分）2000法理学（40分）一、指出以下每组概念中前后两者含义的差别（每组2分，共10分）1.法制与法治2.违法与犯罪3.法律规范与法律条文4.法律与乡规民约5.权利能力与行为能力二、简答以下各题（每题10分，共20分）1.严格依法办事的要求主要体现在哪些方面？2.法律与道德的主要差别何在？简要回答下列问题：1.什么是法的继承性？法具有继承性的根据是什么？（10分）2.我国社会主义市场经济法律体系应当包含哪些方面的哪些立法？（10分）3.在我国，法律规范的失效（即终止生效）时间通常有哪几种情况？（10分）4.行为必须同时具备哪些要件才能构成违法？（10分）宪法学（30分）1.谈谈你对宪法惯例的特征及作用的认识。
（10分）2.如何理解公民权利义务的统一性。
（10分）3.试论地方性法规与自治条例、单行条例的异同。
（10分）1999法理学（40分）1.名词解释（各3分，共9分）（1）司法（2）法律调整（3）法的正式渊源2.简答：（4题，共31分）（1）法的效力与法的实施之区别。
（8分）（2）法的体系与法学体系的联系与区别。
（8分）（3）法与利益的一般关系。
（10分）（4）划分法律部门的主要原则。
（5分）法理学（30分）一、名词解释（前两个个3分，后一个4分，共10分)1.法的适用2.法的系统3.法律程序二、简述题（每题10分，共20分）1.公法与私法的划分及意义2.法律调整的机制1998法理学（30分）一、填空题（每空1分，共5分）1.法学体系解决的是法研究的范围和法学——的划分问题。
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一九九六年中国法学研究回顾编者按: 自1995年第1期始,本刊即由各学科责任编辑分别撰写自己所负责学科的上一年度研究状况的述评。
两年来,在受到读者普通给予的积极评价的同时,也收到一些批评性建议。
在此,谨向给予本栏目关心与支持的广大读者表示衷心的感谢。
经过检讨,我们认为,本栏目的宗旨应当是:重点反映我国上一年度法学各学科研究的新思想、新方法、新水平,而不作无一遗漏的资料性整理;依各学科责任编辑的资料掌握和评判力,对各该学科研究的总体发展状况以及若干重要观点作出评论;表达对今后来稿的某些希望。
坚持此一宗旨,本栏目才能现出《法学研究》的特色。
当然,这是一项较难把握但却是必需的工作。
我们热诚地欢迎本刊读者审视和评判各个学科的述评,并提出宝贵意见。
法理学研究述评谢鹏程Ξ 刘翠霄 1996年,法理学界借着江泽民圈定“依法治国,建设社会主义法制国家”的东风,迎来了法治理论发展的春天。
1月23—25日,中国法学会在北京召开了邓小平民主法制思想研讨会;2月份,《求是》杂志社两次召开了在京法学理论工作者座谈会,对我国近年来法学研究中出现的一些重大理论问题进行了探讨;4月13—15日,中国社会科学院法学研究所在北京举行了依法治国,建设社会主义法治国家学术研讨会;11月4—8日,中国法学会法理学研究会在深圳召开年会,讨论“依法治国,建设社会主义法制国家”的理论与实践问题。
这些会议的主题共同构成了该年度法理学研究的主旋律。
Ξ最高人民检察院理论研究所研究人员、法学博士。
一、法治的理论与实践成为研究的热点1996年是我国法理学史上研究法治问题取得成果最为丰富的一年,在各种刊物上发表相关论文数十篇,主要涉及到以下几个问题:(一)法治的意义11法治和法制的含义法治与法制的概念之争由来已久。
有学者认为,法治就是指法律至上。
法制应体现法治精神,法治应具体表现为法制。
法治与法制,互相融合,互为表里。
〔1〕有学者认为,在现代世界上,“依法治国”与“法治”是一个被公认的极端重要的原则,但它的名称在不同民族语言中却有不同的表达法。
就我国的情况来说,“解放初,‘法制’与‘法治”仿佛是通用的,但很快,‘法治’一词就罕见或失踪了,通常用的词是‘革命法制’和‘人民民主法制’。
直到粉碎‘四人帮’后,法学界才展开了有关‘法治’与‘人治’的讨论。
”〔2〕21法治在当代中国的意义法治是先进的政治文明和进步的治国方式。
有学者说:“依法治国,实行法治,是当今世界各国几乎普遍选择的一种治国形式。
作为一种历史现象,并非偶然,因为现代法治,是对人治和专制的否定,体现一种高层次的政治文明,是一种进步的治国方式。
”〔3〕虽然由于社会制度不同,法治的内容和它所反映的时代精神以及维护的利益不同,但作为一种现代治国的形式,如同市场经济一样,既可以为资本主义服务,也可以为社会主义服务,绝非资本主义社会所仅有,它是社会历史发展进程中人类共同创造的一种文明成果。
在我国实行依法治国,建设社会主义法制国家,这绝非某个人的主观意志,而是中国社会历史发展的必然。
这种选择,关系到中国社会的发展和进步,关系到中国人民的根本利益和幸福,关系到中国的前途和命运。
市场经济是法治经济。
有学者对亚里士多德的“法治”概念进行了现代诠释,并在此基础上有学者指出:“中国法制的变革是在市场经济体制改革的冲击下引发的;同时,市场经济的改革又为法治社会提供了生长点。
法制的改革就是要把法制的根基,以及在此根基上生长的法律制度和法领,从计划经济的土壤上移植到市场经济的土壤上,实现由‘人治’向‘法治’的转变,实现中国法制现代化。
”〔4〕现代化国家必定是法治国家。
有学者指出:“完备的社会主义法制既是中国社会主义现代化建设的内在要求,也是中国改革开放事业顺利进行的保障。
一个现代化的国家必定是一个法治国家,离开法治追求国家的现代化,只能是侈谈。
”〔5〕我国法制建设所面临的主要问题是权与法的关系问题。
要解决这个问题就要使法律支配权力、控制权力,而要使权力服从法律就要改革政治体制,扩大政治民主。
(二)法治的实现法学研究 1997年第1期〔1〕〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕张晋藩:《完善社会主义法制的点滴思考》,《法律科学》1996年第3期。
蔡定剑:《法制的进化与中国法制的变革》,《中国法学》1996年第5期。
刘升平:《实行法治是历史发展的必然》,《法学》1996年第10期。
沈宗灵:《再谈“法制”与“法治”二词的词义》,《法学》1996年第1期。
吴德星:《法治的理论形态与实现过程》,《法学研究》1996年第5期。
肃清封建主义、官僚主义专制传统习惯,提高领导干部的现代法治意识是建设社会主义法治国家的首要任务。
在年初举行的邓小平民主法制思想研讨会上,许多学者认为,要建立社会主义法治国家,首先要从提高全民、特别是全党领导干部的法治意识入手。
当前建设法治国家的一大障碍仍然是封建主义。
在批判资本主义自由化思潮的同时,更须十分重视肃清封建主义、官僚主义专制传统、特权思想、人事制度上的任人唯亲等等弊端和腐败现象,否则,就不可能调动人民的政治积极性和生产积极性。
〔6〕掌握要领,有效推动法治进程。
有学者认为,当代中国实现法治有四个要领:(1)既要民主法制化,更要法制民主化;(2)既要掌握与监控国家权力,又要培育和发展社会权力;(3)既要建立法治国家,又要建立法治社会;(4)共产党既是执政党,更是领导党。
〔7〕有学者认为,当代中国实现法治的过程也就是从官本位转变为民本位的过程。
这既是邓小平法治思想的核心,也是有中国特色的法治进程。
〔8〕中国实现法治实际上是建立一个新传统。
有学者认为,现实法律体系的建设必须要注意到两个问题:第一,西方的法治毕竟产生于其特定的历史传统与文化环境中,不可能放之四海而皆准。
第二,现实的法治建设必须充分体现民族优秀传统。
现实法治建设若过于背离传统将会被传统的惰性力所粉碎,最终难免形成清末法律体系变革流于形式的局面。
〔9〕法律权威是法治的首要内容和基本标志。
本着历史的与逻辑的相统一的原则,有学者指出,新中国成立以来,我国政治形态发生过两次变迁:先是从“准宪政”到“大民主”;再是从“大民主”到常规政治,现在正处在由常规政治向现代法治转变的阶段。
法律的地位也相应地经历了两次重大变迁,现在正处在树立法律权威的进程之中。
历史的必然性证明了我们推动法治进程的合理性和进步性;但如何实现法治和在多长时间里实现法治,则取决于我们的主观努力。
他认为,应以积极与稳妥为原则,适当选择突破口:实现法治应以树立法律权威为先;树立法律权威应以实现司法独立为先;实现司法独立应以实行分权与制衡为先;实行分权与制衡应以发展社会自治力量(使市民社会与政治国家相分离)为先;发展社会自治力量应以将党的领导纳入人民代表大会为先。
〔10〕法律的形式合理性比法律的实质合理性更为重要。
有学者认为,法治实际上是这样一种制度模式:在法律创制问题上强调法的实质合理性,在法律执行问题上强调法的形式合理性。
在我国法治建设的起步阶段,法律的形式合理比法律的实质合理性更为重要。
对于法治而言,首要条件并不是法律外部所追求的合理与正义,而是“形式法律”的合理与健全。
〔11〕分权是中国法治的战略突破口。
有学者认为:“法治的核心是人民通过理性的法律规范政府——人民的仆人,然而法律只是一纸规范,欲使仆人‘不能违法’唯有设计结构合理、科学的政府,使政府因其内部结构本身不能不依法办事,这就是分权。
”〔12〕有学者指出,司法独立有助于法治建设。
法官不要参与行政机关的决策和行动,但要保留对行政机关的任何一项政策或一九九六年中国法学研究回顾〔6〕〔7〕〔8〕〔9〕〔10〕〔11〕〔12〕周永坤:《分权——中国法治的战略突破口》,《法律科学》1996年第3期。
孙笑侠:《中国法治的现实目标》,《法律科学》1996年第3期。
谢鹏程:《论当代中国的法律权威—对新中国法治进程的反思和探索》,《中国法学》1996年第6期。
马小红,参见《依法治国,建设社会主义法治国家学术研讨会纪要》,《法学研究》1996年第3期。
郝铁川:《法治思想的一个重大转变——学习邓小平关于变官本位为民本位的论述》,《中国法学》1996年第3期。
郭道晖:《实现法治的“四要”》,《法律科学》1996年第3期。
《中国法学会召开邓小平民主法制思想研讨会》,《中国法学》1996年第2期。
行动的司法审查权。
只有当人们对法律的信仰归属法院,法治才是可能实现的。
“法治不是靠政府,而是靠这样独立自治的法院逐步建立起来的。
”〔13〕有学者则进一步提出了“法官至上”的原则,并认为,法官在技术处理上既不能规则至上,也不能以法律无明确规定而拒绝处理某些案件,而应把社会正义人微言轻作为处理种种疑难案件的标准。
“在法治社会中,法官应是凌驾于各种政治势力之上的中立力量。
”〔14〕在完善形式法治的同时,自觉地从价值导向上把形式法治转化为实质法治。
有学者认为,法治发展的一般规律是,从形式法治到实质法治。
但是,当今中国的全球一体化压力和内部建立高效公平市场经济的需要,决定了中国法治的发展面临双重任务:一方面需要进一步完善形式法治;另一方面需要从价值导向上把形式法治转化为实质法治。
具体而言,重点要抓四个方面的工作:一是确保法律至上,二是确保法律自治,三是加强权利保护,四是建立和完善中国的社会保障制度。
〔15〕有学者认为,我国目前存在着监督权力设置不当的问题,现行的监督机关都是系统内部的监督,是各自封闭的监督机制,造成有些监督机关形同虚设。
〔16〕有学者严正指出:“权力不受监督和制约,必然导致腐败,依法治国就无从谈起。
”〔17〕(三)依法治国与党的领导有学者指出:“依法治国也是在新时期加强并改善党的领导、提高执政党的领导水平的必然要求。
”〔18〕他还从加强党的领导的角度论证了实行依法治国的意义。
首先,实行‘依法治国’。
共产党作为执政党不是代替人民执政,而是领导人民组成国家,通过国家机关,实现人民当家作主。
其次,依法治国也是提高执政党的领导水平的正确措施。
多年的经验已经证明,要提高党的领导水平就必须克服以党代政,不使领导陷入日常的行政事务。
再次,依法治国对在新时期加强党自身的建设也有重大意义。
实行依法治国不仅能保障、促进社会主义市场经济,社会主义民主政治和社会主义精神文明的建设,而且也是防止国家干部滥用权力,反腐倡廉,保证他们特别是领导干部廉洁自律、奉公守法的重要措施。
(四)法治理论的体系法治既是一种治国方式或方法,一种立国的原则,一种法律制度和法律秩序,也是一种治国的理论和思想体系。
法治具有一定的理论基础。
有学者认为,法治国的理论基础有四个方面:(1)个体自然独立、平等观——法治国的主体论基础;(2)理性自律观——法治国的立法论基础;(3)性恶观——法治国的人性论基础;(4)众人智慧优越观——法治国的认识论基础。