浅析我国殡葬法制建设

规矩与方圆，殡葬立法与殡葬市场的关系——浅析我国殡葬法制建设的几个问题及对策

广州市殡葬管理处——谢晓璇

2003年，每日财经将殡葬行业列入了中国十大暴利行业第三位。一时之间围绕着殡葬行业暴利的声讨四起，人们抱怨：以二三十元招标买入的骨灰盒，放在殡仪馆的货架上，售价就到了三四百元；材质较好的、成本不超过100元的骨灰盒，卖到一二千元；一块不足2平方米的墓地，少则五六千元，贵则一两万元。面对这种高得惊人的利润，大家普遍把殡葬行业暴利的根源归结于它的垄断性，要求政府开放殡葬市场的呼声此起彼伏。但是仅仅开放殡葬市场就可以解决殡葬行业存在的问题了吗？我看未必，国外许多发达的资本主义国家的殡葬行业并不是完全开放的，而且是在一套完善法律法规和管理监督机制之下进行的。相比之下我国的殡葬立法相对滞后，如果要开放殡葬市场，就必须首先完善我国的殡葬法规。而我国的殡葬法规必须要结合我国的国情和殡葬行业的现状进行修改和完善，才能解决殡葬行业存在的种种问题。

一、我国殡葬行业的现状

（一）殡葬行业的状况

近15年,我国殡葬业快速发展。截至2002年底，我国的殡葬单位已达2712个，净资产83亿元，其中殡仪馆（火葬场）1415个，固定资产总值48亿元，净资产56亿元，年火化遗体387万具，火化率47.3%，火化率仅次于日本，火化量位居世界第一。我国殡葬行业已形成拥有5万多名员工新兴的、特殊的服务行业，服务网点遍布大、中城市以至县级市，管理规范化的殡仪馆已经占有一定的比例，并且在不断增加。我国现有的国家一级殡仪馆40多个，国家二级殡仪馆100个，国家三级殡仪馆150多个，等级殡仪馆占殡仪馆总数的20%。由此可见，我国殡葬业已经具备了相当的实力，初步形成一个功能较为齐全服务体系。

现阶段，我国殡葬行业的发展呈现4个阶梯，殡葬服务发达程度从第一阶梯向第四阶梯逐层递减，经济发达的地区，殡葬服务相对发达，火化区域广，火化率高；反之，经济相对落后的地区，殡葬服务相对落后，火化区域小，火化率低。其中经济最发达的京、津、唐地区，沪宁杭长江三角洲地区，珠江三角洲地区和沿海经济发达地区属于第一阶梯，其殡葬服务软件已经基本达到发达国家同类行业的水平。

（二）殡葬行业的体制

我国的殡葬行业主要分为三大类：一是殡仪服务机构，

如殡仪馆、殡葬服务站等；二是尸体火化机构，如火葬场；三是尸体、骨灰安臵机构，如骨灰楼、公墓等。现阶段，我国殡葬业的经营主体是民政部门，而且占绝对优势，即使是联营的殡葬单位，也是由民政部门控股，掌握支配权和主导权，保持这种垄断状态是由相关的法规和政策文件支撑的。虽然我国不少地区也开始出现了民营殡仪馆、民营公墓、甚至是民营火葬场，但市场占有率很低。面对这块利润丰厚的“蛋糕”，许多民营资本纷纷摩拳擦掌，跃跃欲试，要求开放殡葬市场。

（三）殡葬行业的特殊性

殡葬业虽然属于第三产业中的服务行业，但完全不同于诸如医疗卫生、交通电讯、商业网点等企业，有其明显行业特点。总的来说，殡葬行业的特殊性包括以下几个方面：

1、社会影响性。虽然受几千年来的封建迷信思想以及人们对于死亡恐惧心理的影响，殡葬行业具有厌恶性的特征，但作为一个拥有五千年历史文化的大国，“生、老、病、死”是人们关注的头等大事，作为为往生者提供服务的特殊行业，殡葬行业具有很大的社会影响性，为安息死者、抚慰生者发挥着重要的社会功能。

2、公益性。为市民提供“死有所葬”的社会保障服务是政府的责任。一直以来，殡葬服务机构由民政部门直接管理，因此分担了许多政府责任，其中包括无偿处理无人认领

尸体，协助死亡人员的数据统计、督促死者家属到公安机关注销户口以及宣传、贯彻执行国家的殡葬政策等等，因此殡葬行业有公益性。

3、经营性。殡葬行业作为服务行业，属于第三产业，虽然我国大部分的殡仪馆、火葬场及公墓都是由民政部门举办，属于事业单位，但是长期以来，他们都要自收自支，靠收取殡葬服务费来维持殡仪机构的运作及其发展，因此殡葬行业具有经营性。

二、国殡葬业的发展与我国殡葬法制建设之间的矛盾

（一）我国殡葬立法的现状

现行的《殡葬管理条例》由国务院在1997年颁布实施的，其中条文只有24条，而且规定的内容相对简单，对于殡葬市场的运作与管理并没做出完善的规定；对于在实际操作中遇到的重大事项，如死亡证的出具、回族火化问题、公墓管理、尸体保存和出境运输等仅以行政规范性文件的形式下发，缺乏严肃性和法律效力，已不能满足我国现阶段殡葬发展的需要。

为了加强殡葬管理，我国四个直辖市和13个省分别制定了地方性的殡葬法规。鉴于我国《立法法》和《处罚法》中明确规定：地方性法规不可以和现行宪法、法律、行政法规相抵触，地方性法规对违法行为的行政处罚必须在上位行

政法的行政处罚的范围内规定，因此地方政府在对照现行《殡葬管理条例》制定殡葬法规时，缺乏立法空间和立法的依据，地方殡葬法规具有局限性，不能完全解决当地殡葬管理的需要。由此可见，修订一部完善的殡葬法规是迫在眉睫的。

（二）殡葬法规不完善引发的问题

我国正处于体制的转型期，由于殡葬法规不健全，部分法规不适应时代的发展，造成了许多问题，其中最突出的包括以下几个方面：

1、市场无序发展

我国南方部分地区出现了跨行业办殡葬的现象，医院、公安局、老人院开设灵堂、摆花圈，提供防腐、化妆服务，有些医院的太平间为了赚钱，强行搭卖殡葬用品，成为非法强卖的场所；有些大中城市出现了殡葬市场一条街，路上行人一经过就被拉扯纠缠兜售殡葬用品，人称“鬼街”，行人避之不及，宁可绕道而行。就是殡仪馆内，也存在披麻戴孝，烧纸化钱，爆竹声声，纸人纸马，纸车洋房，电视冰箱防盗门，三陪小姐照样烧的现象，甚至在烧坦克、大炮、飞机的同时，军乐、民乐震天响，民族歌舞、脱衣舞，乌烟瘴气，一闹腾就是几个小时。殡葬业是社会的一面镜子，它真实地反映了时代的风貌，尽管消费者有花钱的自由，但不应允许丧属借此大搞封建迷信活动，污染社会风气。

2、滋生腐败现象

由于我国大多数殡葬行政管理机构与殡仪馆、公墓多年来实行“一套人马，两块牌子”，既是裁判员，又是运动员，不是因职责繁多而顾此失彼，就是因自我保护而失去公信，混淆了政企关系，致使非法经营现象普遍存在，难以有效行使行政管理职能。不力监管的后果导致了殡葬服务行业腐败的滋生。例如：2004年，江苏南通查处14起殡葬腐败案，其中殡仪馆馆长和会计联手敛财，采取抬高价格、差价扣税后全额返还的方法，套取现金私分。他们先后4次套取现金13万余元私分。这部分虚增的价格，最终全部转嫁到了“死者”的身上。2001年以来，浙江省检察机关就在全省殡葬行业立案查处贪污贿赂犯罪１１件１６人，其中单位“一把手”１０人，涉及相当一部分殡仪馆、殡葬管理所、公墓等殡葬服务单位，发案率之高、犯罪面之广，大大超乎人们对这个行业的想象。

3、存在刑事犯罪隐患

现行的《殡葬管理条例》对于殡葬过程中的很多重大问题没有作出明确的规定，存在很大的漏洞和刑事犯罪的隐患。例如现行的《殡葬管理条例》对于《死亡证》的办理和发放没有明确的规定，仅1992年国家三部(卫生部、公安部、民政部)联合颁布的《关于使用〈出生医学证明书〉〈死亡医学证明书〉和加强死亡统计工作的通知》作为依据。我国部

分地区死亡证的出具不规范，部分偏远地区甚至存在以白条充当死亡证的情况。此外，死亡证的出具程序不够完善，存在不足之处，为犯罪分子提供了可乘之机。在武汉街头，就曾经出现过花500元就可办一张假“死亡证”的怪事，而办证诈死的理由为了达到骗取保险金、逃避罪责、躲避债主的非法目的。

由此可见，没有明确殡葬过程中的重大问题，容易造成殡葬管理上的漏洞，为犯罪分子提供方便。因此必须将殡葬工作中经常遇到的重大事项，如死亡证的出具程序、尸体火化、公墓管理等列入殡葬立法的范围。

4、引发民事纠纷

由于现行的《殡葬管理条例》对于办丧者、殡葬服务机构、殡葬监督机构的权责没有作出明确的规定，殡葬监察机构对于殡葬服务机构的管理手段是有限的，有时甚至是苍白无力的。就这种状况下，终于导致了我国殡葬业第一案—惠阳唐京公司(以下简称“唐京”)灵塔格位买卖纠纷系列案件的爆发。“唐京”利用传销的方式利诱、煽动群众参与国家明令禁止的灵塔位炒买、炒卖活动。该案涉及面极广，涉案范围遍布全国各地，涉及金额近７亿元。使得民怨极大，在社会上造成了极大的负面影响。由于我国现行法律并没有明确禁止炒卖、传销骨灰格位和墓穴的行为，因此最使“唐京”逃过刑事追究。

此外，由于现行法律没有明确丧属与殡葬服务机构的权责，在办丧过程中，常常造成“公说公有理，婆说婆有理”的现象，丧主与殡葬服务机构之间的经常出现摩擦甚至是冲突，我国涉及无名尸体、殡葬收费、殡葬过失责任的民事纠纷呈逐年上升趋势。

三、结合我国国情建设具有中国特色的殡葬法规

（一）立法的原则

殡葬立法原则是指在殡葬立法活动中必须遵循的准则。根据我国的社会性质和具体国情，殡葬立法主要应遵循以下几个原则：

1、从实际出发的原则

从实际出发，也就是从客观存在的事实出发，从客观存在的事物中，引出规律，来指导我们的行动。贯彻这个原则，首先要求殡葬立法必须根据经济、文化发展的客观需要，从中国国情出发，充分尊重社会经济发展规律和文化背景。要客观反映我国现阶段的社会、政治、经济等各方面的实际情况，既不能被某些条条框框所束缚，也不能盲目抄袭别国的立法模式，在此基础上，丰富殡葬立法理论，完善殡葬法体系，以适应社会主义市场经济发展的客观需要。

2、公平、公正的原则

在殡葬立法中一定要体现公平原则。所谓公平，就是要

丧主、殡葬服务机构、殡葬监察机构合理承担各自责任原则。公平主要体现在三个方面：一是从丧主的权责上看，要保证丧事承办人的合法权益，其中包括他们对尸体的处臵权、对尸体处理情况的知情权、对于殡葬服务价格的知情权。二是从殡葬服务机构的权责上看，首先要保障那些获得特许经营的民营或者合营殡葬服务机构的合法权益，保证他们与公立的殡葬服务机构有相同的权利。三是从殡葬监察机构权责看，殡葬监察机构不仅是拥有对殡葬行业的监督监管权力，还要承担相应行政过失或者行政违法的责任。

3、原则性与灵活性相结合的原则

在制定殡葬法时，要求明确、具体、严谨、周密。但是，为了保证殡葬法制定后在全国范围内、在各个地区都能贯彻执行，不致与现实脱节，又要求在制定殡葬法时，不能规定得过细过死，必须坚持原则性与灵活性相结合的原则。具体讲，就是必须贯彻法制的统一性与因时、因地制宜相结合。法制的统一性，表现在殡葬行业的特许经营上，就是指定的殡葬经营项目必须根据殡葬法规的规定，经过国家有关部门许可，方可开业。任何个人、法人或者组织不得违反该规定擅自开业。但是，我国各地区的经济文化发展水平不平衡，政治状况也不尽相同，因而对不同地区不能强求一样。为了充分发挥地方的积极性，允许地方在遵守国家法律、法规的前提下，制定适合当地情况的殡葬经营准入条件等。只有贯

彻这个原则，才能制定出既符合全国统一性要求，又能适应各地区实际情况的殡葬法。

（二）确立殡葬市场体制

殡葬业是特殊行业，有特殊要求，如果谁投资出钱，谁就可以建公墓和殡仪馆的话，那么，在利益的趋动下，就难免会出现许多违规、违法现象。过度垄断可能会导致行业暴利，过度的开放市场又极有可能造成资源浪费和市场混乱。因此，建立殡葬市场体系时必须要坚持以下四点：

1、根据各地的实际情况，适度开放市场。

殡葬行业是有容量极限的，不像整个国民经济可以几年翻一番，也不像手机、冰箱等制造行业可以一年翻几番。全国13亿人口，按千分之六的死亡率计算，每年死亡800万，现在的火化率是46%，即使若干年后，火化率攀升到90%，也只有720万，所以殡葬业的发展，不在数量，而在质量。不能盲目发展，不能有泡沫现象。我国幅员辽阔，每个地区的经济水平和殡葬习俗各不相同。所以条件成熟的地区可以与国际接轨，推进产业化进程，形成殡葬规范集约体系。条件不成熟的地区，则要适当的发展，不可操之过急。殡仪设施作为基础设施，应该列入各地的城市规划，根据各地的实际情况，通过城市规划以及抬高门槛、严格准入程序等手段保证殡仪服务机构的合理法分布与发展。

2、建立具有公益性的殡葬服务体系

殡葬业具有公益性和经营性的双重性质，在市场经济条件下，就以殡仪馆而言，它是特殊的公共服务设施，是为广大人民群众提供丧事服务的一种重要组织形式，同时又是国家推行殡葬改革的重要载体，殡仪服务是一种特殊商品，为丧户提供精神消费和物质消费。因此为了保证在殡葬市场开放之后，其服务以及价格在一个稳定而且合理的水平，就必须保持公立殡仪服务机构的市场占有率。建立具有公益性的殡葬服务体系，为公民提供“老有所葬”的社会保障的服务是政府义不容辞的责任。

3、火化业务由国家举办

我国要用只占世界7%的耕地养活占世界22%的人口，全国的火化率只有46%，尚有54%土葬率。这就决定了现阶段殡葬工作的主要任务是继续推进殡葬改革，移风易俗，提高火化率。而火化业务则是控制尸体火化，提高火化率的重要环节，如果火化业务不受国家的控制，则很难推进我国的殡葬改革，保证火化率的真实性。此外由于火化业务涉及到可能发生的毁尸灭迹的法律责任，所以即使欧、美、日这样的国家也不允许私人经营火化。因此我国的火化业务必须坚持由国家举办，不能放开。

4、建立殡葬保证基金

殡葬行业的社会影响性不可小觑。政府必须要保持殡葬行业的稳定性。试想一下，如果一个民营殡仪馆或者一个民

营公墓的业主卷款逃跑或者因为经营不良突然倒闭，将会引起多大社会震动和不良影响。因此，在开放殡葬市场的同时必须建立殡葬保证金基金。参照我国旅游发展基金的设立方式以及做法，殡葬保证金基金从殡葬营利机构的收入中提取合理的征收，由财政部授权各省、自治区、直辖市、计划单列市殡葬管理机构负责就地按月收缴。殡葬保证基金应当用于殡葬改革宣传、殡葬工作人员培训等事业性支出及殡葬行业的保护。当殡仪馆和公墓因为经营不善、严重亏损，导致无法正常运作时，主管部门可以启用这笔保证金维持殡葬企业的正常运作，从而确保殡仪馆和公墓等民营殡葬设施在经营上的稳定性。

（三）确立殡葬民事主体之间的权利与义务

1、消费者的权限。

由于殡葬行业具有营业性，因此殡葬消费者拥有普通消费者的权利包括：安全权、自主选择权、公平交易权、获得有关知识权、人格尊严和民族风俗习惯受尊重权、监督权等权力。但由于殡葬业具有社会影响性和公益性，因此也决定了殡葬消费者受到一定的约束，必须要遵守义务包括：一是合法、合理的处理遗体的义务，遗体作为民事法律关系中一种特殊的“物”，其人格尊严受法律保护，丧事承办人虽然拥有遗体的处臵权，但必须在符合我国现行法律、法规的规定下行使，绝不允许丧事承办人非法处臵遗体，如在火葬区

偷埋遗体、非法买卖人体器官等不法行为；二是遵守殡葬改革政策的义务，丧事承办人应当响应国家节俭办丧的号召，不应在公众场所举办遗体祭祀活动，妨碍公共秩序；三是维护公众利益的义务，当尸体处臵与公众利益相冲突时，必须要以公众利益为重，例如或恶性传染病死亡的尸体必须按照《传染病防治法》立即消毒火化或者深埋处理，而不能完全按照丧事承办人的意愿处理。

2、殡仪服务机构的权限

由于殡葬业具有营业性，因此殡仪服务机构其合法权益和依法开展的经营活动受法律保护，其中应该包括：公平竞争的权力，民营殡葬服务机构应当享受与公营机构一致的权利；批评和建议的权力，经营者有权对殡葬主管部门及其工作人员提出批评和建议；对电信主管部门作出的具体行政行为不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。由于殡葬行业具有社会影响性和公益性，因此殡仪服务机构应当履行法律规定的各项义务，在殡葬经营活动中，应严格遵守国家有关的法律法规以及殡葬行业管理的各项规定，接受殡葬管理部门的行业管理和监督检查，维护国家的整体利益和用户的合法权益，保证商品和服务的安全、提供商品和服务的真实信息、提供的格式合同不能存在不公平的条款、不得违背所发布广告的承诺。

3、监管主体的权限

经营许可的批准机构，除了对最初的申请许可进行审定外，也应该有对殡葬服务机构的经营活动进行监督管理，以确保依法经营和保护消费者的正当权益，维护公共秩序。监督管理权应当包括：一是知情权，管理机构有权获得经营资料和经营信息；二是现场检查权，管理机构可以派人进入现场进行例行的或即时的检查，以确信法律得到执行；三是调查取证权，对消费者控告的事项或者违法、违规的行为，进行调查取证，以确定相关责任；四是罚款权，对违法、违规者予以罚金处罚；五是许可项目裁减权，对证明不适合的或者违法的许可服务项目予以裁减；六是暂扣或者吊销许可证权，对有违法、违规或不正当经营活动的，可以暂扣经营许可证；对有严重违法情节的，可吊销许可证；七是警告训诫权，对违法、违规或者损害消费者利益的行为予以训诫；八是司法建议权，对在履行职能过程中发现的犯罪行为，有权向司法机关告知、检举。

（四）立法要注意的重要事项

1、监管主体的确立

虽然现行的《殡葬管理条例》规定“国务院民政部门负责全国的殡葬管理工作。县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域内的殡葬管理工作”，但是我国大部分地区的殡葬管理和行政执法工作由民政部门下属的殡葬监察管理机构具体负责。过去，很多地区的殡葬监察管理机构是与殡

葬服务机构合并在一起的，因此无法确保殡葬管理的公平性和公正性。现在，虽然不少殡葬监察管理机构已从原来的殡葬服务机构分立出来，但是分离以后，存在人员没有编制，经费没有来源的难题。如果要确保政府对于殡葬管理的权威性和行政执法的严肃性，首先必须确立殡葬监察管理单位的地位，解决他们人员编制和经费来源的问题，或把它们纳入当地的民政局，或通过殡葬法规授权让他们有行政管理权和处罚权，才可以确立殡葬管理监察单位的地位，明确行政执法的主体。

2、加大处罚和执行力度。

而现行《殡葬管理条例》仅对擅自兴建殡葬设施、超标修建墓穴、违规土葬等六个行为作了处罚规定，而且处罚力度薄弱，可操行性不强，无法满足我国各地殡葬管理的需要。由于缺乏上位法的支持，各地在制定地方殡葬法规时无法赋予殡葬监察管理部门必要的行政处罚权。随着殡葬市场的逐步开放，近年来的殡葬违规现象的形式呈多样化发展，而且数量逐年上升。地下仵工，违规出具死亡证书以及非法殡葬中介等违规、违法行为没有处罚规定。许多不法分子钻现行法律、法规的空子，利用群众惧怕心理，成立违法殡葬中介组织，坑害群众利益，一个在殡仪馆办只需几千元的丧礼，到了非法殡葬组织就要收费一万多元甚至几万元。因此应当增加殡葬非法行为的打击力度，对违反《殡葬管理条例》的

相对人，发现一例，处罚一例，执行一例，避免处罚不执行的现象继续存在。

4、协调殡葬服务单位与行政管理部门的行为。

殡葬管理涉及许多行政部门，所以在《条例》中应该明确相关部门的职责。例如对于无名尸体的身份鉴定是否由公安部门负责，殡葬收费是否要经物价部门审批，涉及违法土葬的起坟的工作，是否由国土部门强制执行等等。涉及部门之间权责的事情要在法规中明确，避免出现部门相互推诿、扯皮的现象。而且要追究各行政部门的不作为行为的负责人的责任。