中日两国婚姻法的比较

中日两国婚姻法的比较一、中日两国婚姻法的不同1、离婚的程序和条件上的差别。

①日本法律规定的离婚程序和条件。

日本同中国一样，采取协议离婚和裁判离婚并行的制度。

（1）离婚的程序。

第一，协议离婚。

在日本，协议离婚同中国类似，需要当事人双方以及两名以上已成年的证人，以口头或书面形式提出。

申请的方式同在日本结婚的申请基本一致。

第二，裁判离婚。

夫妻一方有法定原因，可以提起离婚之诉。

日本的裁判离婚程序，有调解离婚、审判离婚及判决离婚三个步骤。

第三，调解离婚。

要求离婚的当事人，应当向家庭裁判所申请调解。

若当事人未申请调解而直接提出离婚之诉，法院应裁定移送家庭裁判所调解或依职权裁定移送家庭裁判所调解。

在离婚调解中，若当事人之间达成了离婚的合意，且调解委员会认为其内容合理而记载于调解书中时，调解离婚即成立，发生与确定判决同等的效力。

第四，审判离婚。

经过调解仍不能成立离婚的，家庭裁判所认为必要时，可听取调解委员会的意见，从双方当事人的利益出发，在不违背当事人申请的意思表示前提下，依职权进行离婚审判。

此时，只有在当事人同意离婚，而仅就财产分割或其他问题不能达成协议时，才能进行。

当调解委员会做出合理的解决方案，并劝当事人接受，而当事人无理地拒绝接受时，家庭裁判所可以强制手段执行该解决方案的内容。

但当事人对家庭裁判所的审判不服，可在两星期内向其提出不带理由的异议，从而使家庭裁判所的审判失效。

第五，判决离婚。

在调解离婚不成立，且未进行审判离婚，或虽经审判离婚，但因当事人提出异议而使审判离婚失效时，当事人可向普通法院提起离婚诉讼。

该诉讼将以人事诉讼的程序审理。

诉讼中，离婚问题及与离婚不可分的慰籍金请求、财产分割及子女监护等问题一并解决。

对判决不服的，可以提起上诉。

审判离婚不一定以提起诉讼为前提，它和判决离婚不通，不需要受日本民法典中法定离婚条件的限制。

由于它不是以当事人的合意为根据，所以这种情况带有中间性质，更接近于判决离婚。

（2）离婚的条件。

在日本的离婚诉讼中，如果出现了下面几种情况，就构成了法定的解除离婚的事由：第一，配偶有不贞行为。

指夫妻之间不遵守贞操义务的一切行为，包括不正常的性行为，这比通奸的概念广泛。

第二，被配偶恶意遗弃，即无正当理由而放弃同居、合作、扶助的义务。

判断的标准在于是否已经丧失互相扶助、维持正常的夫妻生活的意愿。

第三，配偶生死不明达3年以上。

不论生死不明的原因如何，3年的期限是从得知其最后的消息时起算。

第四，配偶患强度精神病且无康复的希望。

一时的、轻度的精神病，不能构成离婚的原因。

如何分辨，应以医生的鉴定材料为准，从法律的角度予以判定。

第五，其他难以维持夫妻关系的重大事由。

何谓难以维持婚姻关系的重大事由，要有法院做出具体判断。

一般情况下，应综合考虑当事人肉体上和精神上的协调程度、经济状况等，在认为无论如何也无法维持圆满的夫妻生活时，才允许离婚。

但是，即使存在上述事由，但法院从各方面考虑认为婚姻关系继续存在为适宜，将会驳回原告的诉讼请求。

②中国法律规定的离婚条件及程序。

中国法律规定的解除婚姻关系的途径有两种：协议登记离婚与单方诉讼离婚。

对于离婚合意的双方当事人，可以到一方户口所有地的婚姻登记管理机关申请离婚登记，不必亲自到法院办理。

第二种途径，是适用于一方不同意离婚而一方坚持离婚的当事人之间，可以通过一方向法院提起离婚诉讼的方式解除婚姻关系。

法院查明，如果当事人有婚姻法46条规定的情况之一的，即：有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：第一，重婚或有配偶者与他人同居的；第二，实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；第三，有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；第四，因感情不和分居满二年的；第五，其他导致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

除了上述几种情况，中国法院第一次判决，基本不会同意当事人的离婚请求。

除非已证实夫妻感情确已破裂。

但当事人在一审判决书生效6个月后再次提起离婚诉讼，法院支持原告诉讼请求的可能性的概率就会大大增加。

由此可见，与美国婚姻家庭法相比，中国离婚程序显得简洁而具有原则性和灵活性的结合。

2、离婚后的财产分割。

①日本婚姻法规定的财产分割。

（1）对于财产是否需要分割以及分割的数额和方法，由当事人协商决定。

（2）若协商不成，当事人可向家庭裁判所请求处理。

家庭裁判所将考虑当事人双方共同获得财产的数额及其他一切情况确定是否分割以及分割的数额和方法。

其他一切情况包括：第一，夫妻共同生活的时间；第二，夫妻的收支情况；第三，夫妻生活的状况、职业、互相协助的程度；第四，一方是否因结婚而退职失去收入来源；第五，结婚当时或婚姻存续期间一方对另一方的赠与；第六，一方不贞或有其他原因。

家庭裁判所在审判此类案件时，如果离婚是因对方的违法行为而必须承担赡养费的，在计算分割财产的数额时，最好明确是否已把赡养费考虑在内。

②中国的财产分割。

根据《婚姻法》第39条及最高人民法院的相关司法解释，夫妻关系存续期间取得的共同财产一般一人一半。

3、离婚后的扶养制度。

①日本的抚养制度。

（1）获得扶养费的条件。

第一，即使将基于夫妻财产清算和损害赔偿获得的财产计算在内，一方配偶依然陷入生活困难；第二，对方配偶的财产状态允许。

（2）扶养费的数额。

在计算扶养费的过程中，法院要考虑一切情况，该一切情况的具体时间，是指审判程序中的最终口头辩论终结时或调解成立的当事，考虑的主要因素是“困难和资力”。

（3）扶养费的给付方法第一，一次性的给付本金；第二，分期支付的本金；第三，金钱定期金；第四，交付物品。

在司法实践中，采用前两种的比较多。

②中国法律离婚后对配偶扶养权的规定。

一方对另一方的经济给付，根据《婚姻法》有两种：其一，是经济补偿，依据是《婚姻法》第40条，该条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时，有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿”；其二是经济帮助，依据是《婚姻法》第42条，该条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。

具体办法由双方商议；协议不成时，由人民法院判决”。

这一规定虽然是经济帮助，但与“扶养”概念显然不同，可见，中国婚姻法并未对离婚后给予配偶抚养做出规定，这一点，显然容易形成弱者特别是女方的不利地位。

二、我国婚姻法的不足1、关于离婚损害赔偿制度为了完善我国婚姻法，加强保护离婚当事人的合法权益，我国在此次对婚姻法的修改中确立了婚姻损害赔偿制度。

离婚损害赔偿制度，是规定配偶一方不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法权利，其过错行为导致婚姻关系的破裂，离婚时，无过错一方对由此所受损害（财产上损害和非财产上损害）有权要求赔偿，加害方则负有赔偿损失，给付抚慰金等侵权民事责任的民事法律制度。

离婚赔偿制度在2001年修改后的新婚姻法中缓缓出台的。

修改后的婚姻法规定的离婚赔偿制度，有利于保护离婚无过错方的合法权益，亦使司法部门追究损害配偶权的违法行为人的损害赔偿责任时“有法可依”，具有重大意义。

但其内容不全面，不彻底，羞羞达达，遮遮掩掩，"犹抱琵琶半遮面"，致使许多婚姻赔偿仍然被遮挡在法律保护之外。

(一)、赔偿范围过窄首先，新婚姻法没有规定无效婚姻和可撤销婚姻的过错方和侵权人承担赔偿责任，其规定是不全面的，具有明显的缺陷。

一是纵容一些人钻法律空子，使弱势受害群体的合法权益得不到有效保护；二是不符合一般民事责任理论。

民事责任理论并不排除无效民事行为中过错方或侵权人的民事责任。

这在其他民事法律中都有规定，如《合同法》第六十一条关于无效合同的民事责任规定："有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失。

"可见，是完全有其理论根据的。

将来修改婚姻法时，应当设立婚姻被确认无效和被撤销后的法律后果，并规定对于造成婚姻无效的过错者和在无效婚姻关系存续期间侵权者承担民事责任。

其次，对合法婚姻的赔偿范围，新婚姻法只规定了重婚、同居、暴力、虐待和遗弃四种情形，其范围也明显过窄，使许多婚姻侵权得不到处理。

从修改后的婚姻法实施情况来看，涉及到婚姻赔偿的问题主要有：(1)、通奸；(2)、嫖娼；(3)、婚外同性恋；(4)、婚内性暴力；(5)、婚外生子；(6)、婚内传病；(7)、非暴力性侮辱和诽谤；等等。

上述几种情况是否都可以作为婚姻赔偿，尚值得研究，由于篇幅限制，仅就下列几种情形是完全应当作为离婚赔偿的进行论述。

(1)、婚外生子。

婚外生子（女），是指因婚外情怀孕所生之子女。

应当指出的是，这里所说的婚外生子，是指配偶一方与婚外异性尚不构成同居关系所生之子女。

按照婚姻法第46条规规定的同居，追究赔偿责任。

从司法实践来看，婚外生子(女)，都是在对方不知情的情况下怀孕生子，对另一方所造成的伤害，非常严重，有的甚至是难以估量的。

如五十岁的老汉罗某，到2010年8月中旬，才知道孩子不是自己的。

这时孩子已经十几岁了。

他接受不了这个现实，便提出离婚，并要求对方给予经济补偿和精神赔偿。

对于罗老汉的请求，法院难道不应支持吗？可以说，这种伤害，比一般同居还要严重的多。

法院应当受理并做出判决赔偿.但作者也发现，由于婚姻法规定的婚外情赔偿范围定在同居内,对于没有达到同居程度的婚外生子，要求赔偿的法院并不支持。

即使接受此案例,但在判决上也各不相同(适用法律不同)。

有的直接适用婚姻法第46条，有的以违反夫妻互相忠实义务，适用婚姻法第4条，有的以侵犯名誉权，适用民法通则第121条。

再次、婚内传病。

婚内传病，是指在婚姻存续期间，一方配偶将疾病传染给另一方。

如男方得了性病，传染给女方，女方怀孕后，多次作流产手术，身体受到严重摧残。

男方提出离婚时，女方提出赔偿。

最后、非暴力性侮辱和诽谤以及揭露隐私。

即一方为了离婚或出于其他目的，对另一方不使用暴力，而使用非暴力性侮辱和诽谤及揭露隐私手段，侮辱、贬低对方人格，毁损对方名誉。

对此，在离婚时，受害人提出损害赔偿的，人民法院应当支持。

因为我国民法律和刑法都禁止侮辱和诽谤，婚姻赔偿未作规定，显然是一个缺陷。

(二)、责任主体不合理由于近年来一些第三者打着“爱情”的幌子，明日张胆地羞辱、谩骂无过错配偶，使无过错配偶的身心受到了严重摧残。

同时也基于教育，引导公民严肃认真对待婚姻家庭，保障合法婚姻关系之目的，以及公平正义的原则，则要求离婚损害请求的义务主体，除离婚过错配偶外，还应包括实施破坏的第三人。

最高人民法院关于适用婚姻法的司法解释一第29条第一款，限制离婚配偶向第三人索赔。

这一规定存在明显的不合理。

从法律规定的离婚赔偿的四种情形看，都可能有共同侵权人。

其中重婚和同居（除第三人不知道重婚和同居者已有配偶，则不构成共同侵权外），属于必要的共同侵权；暴力、虐待和遗弃，虽然可以由配偶一方单独实施，但从现实生活和司法实践来看，配偶一方与其他人员（主要是共同生活的其他家庭成员，同时也包括家庭成员以外的其他人员）对另一方配偶共同实施暴力、虐待和遗弃的时有发生。