西方法理学第一讲导论

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第一章 导论

第一章 导论

第一章导论教学目的:了解西方法制史的研究对象和内容、西方法制史在法学体系中的地位及与其他学科的关系、西方法制史的学习目的和意义、西方法制史的内在逻辑与一般规律、中西法律制度的宏观差异教学重点:西方法制史的研究对象和内容、西方法制史的学习目的和意义、西方法制史的内在逻辑与一般规律、中西法律制度的宏观差异4课时一、西方法制史的研究对象和内容1、研究对象西方社会法律制度的主要内容及其历史演变。

2、内容以时间和空间为线索,本课程主要讲授:第一章导论第二章楔形文字法第三章古埃及和古希伯来法第四章古希腊法第五章古罗马法第六章日耳曼法第七章教会法第八章中世纪的城市法、商法和海商法第九章罗马法的复兴与大陆法系、英美法系第十章英国法第十一章美国法第十二章法国法第十三章德国法第十四章日本法二、西方法制史在法学体系中的地位及与其他学科的关系1、西方法制史在法学体系中的地位:在法学中处于基础理论学科的地位,是法学本科的主干课程(二十世纪八、九十年代曾被教育部列为法学十六门主干必修课程之一)。

2、西方法制史与其他学科的关系(1)与法理学的关系两者是个别与一般、具体与抽象、史料与理论的关系,即西方法制史是个别的、具体的和史料的;法理学是确一般的、抽象的和理论的。

(2)与西方法律思想史的关系西方法制史是制度史,西方法律思想史是思想史;(3)与其它部门法的关系历史与现实、一般与个别的关系三、西方法制史的学习目的和意义贝奈戴托·克罗齐(意大利):一切历史都是当代史;R.G.柯林武德:(英国):一切历史都是思想史;黑格尔(德):人类所犯的最大错误就是从不改正错误;李世民:读史以明智;陈寅恪:从历史中寻求历史之教训;钱穆:不了解一国之历史则不配为一国之国民;1、了解西方法学历史常识,形成现代法治共识与认同;2、吸收西方法治建设的经验和教训,为我国法治现代化服务;历史上伟大而富于成就的民族,往往是善于对外学习的民族。

孟德斯鸠在其《论法的精神》中这样盛赞过罗马人:“我们应当指出,最足以使罗马人成为世界霸主的一种情况,就是在他们经常不断对一切民族作战的时候,他们只要使看到比自己更好的习惯,他们立刻就放弃了自己原有的习惯。

法理学-1导论、法的概念

法理学-1导论、法的概念

纽伦堡审判
法 律 与 道 德 的 难 题
恶法亦法?
台湾地区《民法》第1条规定: “民事,法律所未规定者,依 习惯;无习惯者,依法理。”
梁慧星主编《中国民法典草案建议稿附理由 总则编》(法律出版社2004年版,第17页 )第9条第1款规定:“民事关系,本法和其他
法律都有规定的,应当优先适用其他法律的规 定;本法和其他法律都没有规定的,可以适用 习惯;既没有法律规定也没有习惯的,可以适 用公认的法理。”
3、法表示与规范相关的一定后果。
二、“法”的本质
(一)本质主义
• 每一类型或者种 类的事物,均有 其基本或者根本 的特性,而为同 类的每一成员所 共有。
(二)本质主义与西方法理学
西方法学开始于本质主义,哲理法学派是其顶峰 。但从19世纪中叶以后陆续出现的一些学派在 此方面的看法有所改变,例如规范法学派专注规 范分析,历史法学派注重历史分析,社会法学派 侧重法的社会实证分析,法本质主义思潮逐渐衰 落,20世纪还出现了否定法律本质的思潮,其 中最激烈的是法本质“约定论”思潮。 法本质“约定论”思潮认为,有 关法的本质的争论,仅仅是对一 个词组的用法的定义和说法的如 此之多的约定而已,这些说法至 多只能说它们便利或不便利,而 不能说它们正确或不正确。
(三)中国法理学发展过程中的法本质论
1、苏联法学的影响
“本质主义法理学”之下的法的定义 • 1938年7月,苏联总检察长维辛斯基(1883- 1854)在第一次全苏法律和国家科学会议上提 出法的官方定义:“法是以立法形式确定的表 现统治阶级意志的行为规则和为国家政权认可 的风俗习惯和公共生活规则,国家为了保护、 巩固和发展对于统治阶级有利的惬意的社会关 系和秩序,以强制力量保证它的施行。” • 苏共二十大以后,在上述定 义基础上加上“意志是由物 质生活条件决定”的内容, 对“意志”作出限定。

《现代西方法理学》一二部分整理

《现代西方法理学》一二部分整理

《现代西方法理学》Jurisprudence 沈宗灵第一编导论09.26-09.27法理学——法律基本理论“法律哲学”古罗马学家乌尔比安 jurisprudentia,人和神地事物地概念,正义和非正义地科学英国法学家哈里斯“法理学是一袋杂七杂八地东西”第一章一、对法理学内容在理论上地分类:综合法学地创始人霍尔<4)①法律价值论:主要研究法律强制地可行性,特别是强调地伦理问题②法律社会学:主要研究法律规则地目地、应用和效果等③形式法律科学:对法律术语、规则、裁决等进行逻辑分析④法律本体论:研究法理学主题地性质,即基本概念问题美国法学家帕特森<2)①法律地内在方面:划定法律范围,探讨一般概念术语以及法律地各部分之间地关系②法律地外在方面:法律与政府和社会地关系二、法学与哲学很相关哈里斯《法律哲学》1980 庞德《法律哲学导论》1924 庞德5卷集《法理学》1958博登海默《法理学—法律地哲学和方法》1974修订版国际法律哲学和社会哲学协会IVR德国法学家柯勒创办法律哲学就其内容来说,在古希腊罗马时代就存在,其名称直到18C末19C初开始盛行.18C 末以前,已出现“法律哲学”这名称.古希腊哲学家西赛罗《法律篇》:法学来自最深刻地哲学奥妙.17C德国哲学家莱布尼兹《法学教案地新方法》1667,直接讲到“法律哲学”.历史法学派创始人胡果,1798《作为实在法,特别是私法哲学地自然法教科书》黑格尔《法哲学原理》1821英国分析法学派创始人奥斯丁《法理学或实在法哲学讲义》1863,在19C英美司法界占支配地位.17—18C 一方面,法学与政治学紧密结合洛克《政府论》,卢梭《社会契约论》,孟德斯鸠《论法地精神》;另一方面,科学不发达,导致很多学科又仿佛成为哲学地一个分科→法律哲学具有两个重要特征:<1)法律哲学主要指哲学家和政治学家地法律哲学<2)主要探讨法律与其他社会现象地地关系,而非法律本身19C,资产阶级统治地逐步确立,以及资本主义国家立法和司法地广泛发展,使法学独立. 三、现代西方法理学为资产阶级服务英法资产阶级革命和美国地独立战争,都以古典自然法学说作为思想基础.古典自然法学说。

1法理学导论

1法理学导论




一、西方法学起始于古希腊

古希腊是西方文明的发源地。 黑格尔认为西方现世的科学、艺术、 以及一切“使精神生活有价值、有光 辉的东西”,都是从古希腊世界直接 或间接地传承发展而来的。 古希腊哲人对自然和包括法律在内的 社会现象具有非凡的哲学洞察力。


在古希腊德尔斐城阿波罗神庙这座伟 大的建筑里, 镌刻着这样的碑铭—— 人啊,认识你自已
地向国王的法令挑战,按照希腊宗教规定的仪式 ,埋葬了她的哥哥。
安提戈涅和国王的对话

“你知道吗,”国王问,“你已经违反了我的命令
。”

“是的,我知道,”安提戈涅坚定而平静地说,“
可是这个命令不是不朽的神衹发布的。而且,我还
知道一种命令,它不分现在和过去,它是永远有效 的。尽管无人知道它来自何处,但凡人是不能违反
美国《宪法》第2条第1款规定总统宣誓就职的誓词如下: I do solemnly swear (or affirm) that I will faithf ully execute the office of President of the United States, and will to the best of my ability, preser ve, protect, and defend the Constitution of the Un ited States. “我谨庄严宣誓,我必忠实执行合众国总统职务,竭尽全 力,恪守、维护和捍卫合众国宪法。”
它的,否则,就会引起神衹的愤怒„„ ”

解读:这种“永远有效”的命令指的是什么?

法律这一词从古希腊、古罗马人开始就不仅指国 家法,也包括习惯、正义在内,而且主要指后两 者。 在西方人的观念中,“法”代表着自由、权利, 寄寓着人们对法律的理想; 法学,在中国先秦时期被称为“刑名法术之学”, 或“刑名之学”。汉代始有“律学”之名。

第一章 法理学导论

第一章 法理学导论

• (二)17-19世纪 • 古典自然法学派在17-18世纪的资产阶级革
命时期最为盛行。 • 19世纪,历史法学派、分析法学派和德国 古典唯心主义哲学家的哲理法学派盛行。 • (三)20世纪 • 这一时期,西方法律和法学的一个重大问 题是“法的社会化”问题,即强调法不仅 应保护个人权利,而且应着重保护社会利 益。
• 一外国电影故事描写道:五名探险者受困
山洞,水尽粮绝,五人中的摩尔提议抽签 吃掉一人,救活他人,大家同意。在抽签 前摩尔反悔,但其他四人仍执意抽签,恰 好抽中摩尔并将其吃掉。获救后,四人被 以杀人罪起诉并被判处绞刑。关于上述故 事情节,下列哪些说法是不正确的? (2013年第53题)
• A.其他四人侵犯了摩尔的生命权 • B.按照功利主义“最大多数人之福祉”
说明了法的本质及其产生和发展的规律, 并深刻地批判了资产阶级思想家以及空想 社会主义者、无政府主义者或其他机会主 义者在解释法律时的生和发展以及在直接参加革 命斗争的时间中,也精辟地分析和 批判了资产阶级的法律制度。 • (二)列宁的法律思想
学”;汉代“律学”;近代“西学东渐” 之“法律之学”(梁启超)。 • 西方关于法学的经典定义:“人和神的事 务的概念,正义与非正义之学”(古罗马 法学家“乌尔比安”);“权利与义务之 学”(19世纪德国法学家耶林)
• 法学是研究法律这一社会现象及其发展规
律的学问,它以特定的概念、原理讨论法 律现象,寻求法律问题的答案。法学是一 门实践性的科学,具有实践性的特征,是 人们在社会实践的基础上建立和发展起来 的。
• 这里的疑难案件指对适用何种规则以及对
法律的解释存在困难的案件,在此种情况 下,法理学所确立的原则成为解决疑难案 件的准则。例如,在政策与法律相冲突的 情况下,法律至上原则就成为选择规则的 准则,在几种法源相冲突的情况下,法律 位阶原则、新法优于旧法原则、特别法优 于普通法原则等法理原则就成为选择规则 的准则。

法理学课件第一讲(2010年秋季)

法理学课件第一讲(2010年秋季)

第一讲 导论:法理学的概念和体系
一、法理学(Jurisprudence)的概念:
(一)法理学的含义 1、相当于广义的“法律科学”或“法学” 2、相当于“法哲学”,是指有关法律的基本理论 3、对法律的一种庄重的称呼。如法医学、衡平法学等 4、指判例或判决的理由,如在法国和英格兰法中 (二)法理学的研究对象:法的一般原理、法的基本范畴 及法与其他社会现象的联系 1、关于法的本质 2、关于法律的结构 3、关于法律的价值 4、关于法学方法论 (三)法理学的学科特点:1、是法学的一般理论;2、是 法学世界观与方法论的统一;3、具有强烈的意识形态
人文主义法学派(一)
人文主义法学派( Legal humanism)15~16
世纪以法国为中心的、继后期注释法学派兴 起的法学派别,因与文艺复兴运动中的人文 主义思潮相联系而得名。旧译博古学派,又 称法国法学派。人文主义法学派与当时的注 释法学派都认为罗马法是人类法律的基本渊 源;但它反对注释法学派,特别是反对以巴 尔多鲁(1314~1357)为代表的后期注释法学 派对罗马法的机械注释,甚至为了实用而曲 解罗马法。
法理学 JURISPRUDENCE
赵 承 寿 zhaocs@
HONESTE VIVERE ALTERUM NON LAEDERE SUUM CUIQUE TRIBUERE
荣耀地生活 不伤害他人 各得其所
法理学
Jurisprudence
赵承寿 北京联合大学应用文理学院 zhaocs@
意识形态

意识形态(英文:Ideology,也写作“意识型态”)是指 一种观念的集合。英文Ideology这个词是德崔希伯爵(Count Destutt de Tracy)在1796年所创造的,被用来界定一种“观 念的科学”。拿破仑称帝之际,发现欧陆的哲学家多数对他 有所批评,高傲的拿破仑遂以“意识形态家”轻蔑地称呼他 们,自后在言语的使用上,“意识形态”偶尔会表现出负面 的意涵。在广义的意识形态概念的系谱上,其可追溯至柏拉 图《理想国》中的“高贵谎言”(the noble lie)的思想。 马克思主义认为,意识形态是与一定社会的经济和政治直 接相联系的观念、观点、概念的总和,包括政治法律思想、 道德、文学艺术、宗教、哲学和其他社会科学等意识形式。 意识形态的内容,是社会的经济基础和政治制度和人与人的 经济关系和政治关系的反映。意识形态的各种形式起源于以 生产劳动为基础的社会物质生活。随着经济基础的变化而变 化,政治思想、法律思想、道德、艺术、宗教、哲学和其他 社会科学等,从不同侧面反映现实的社会生活。它们相互联 系,相互制约,构成意识形态的有机整体。

法学导论:第一讲

法学导论:第一讲
(3)元老院决议。元老院是共和国时期罗马最高国家政 权机关,并享有一定的立法职能,议会通过的法律需经它 批准方能生效。帝国时期,元老院被皇帝所控制,其本身 所通过的决议具有法律效力。
(4)长官的告示。罗马高级行政长官和最高裁判官发布 的告示具有法律效力,是罗马法的重要渊源之一。
(5)皇帝敕令。主要包括:敕谕、敕裁、敕示、敕答。 (6)具有法律解答权的法学家的解答与著述。
相关书目
1.格老秀斯:《战争与和平法》 2.霍布斯:《利维坦》 3.洛克:《政府论》 4.孟德斯鸠:《论法的精神》 5.卢梭:《论人类不平等的起源和基础》、《社会契
约论》 6.汉密尔顿等:《联邦党人文集》 7.托克维尔:《论美国的民主》《旧制度与大革命》 8.康德:《法的形而上学原理》 9.黑格尔:《法哲学原理》
BC451年,《十二铜表法》 自然法理论继续发展,罗马法、教会法出现 公法/私法的分类体系出现,成为大陆法系划分法律类
型的基本标准 公法:不平等主体之间的关系、公共事务 私法:平等主体之间的关系、个人事务
古罗马时期法律推荐书目
(古罗马)西塞罗:《国家篇 法律篇》 (意)格罗索:《罗马法史》 徐国栋:《优士丁尼<法学阶梯>评注》 徐国栋:《罗马公法要论》
一、期末闭卷考试:60% 二、读书报告(2000字以上)+课堂表现:40%
为什么选择法律专业?
法学专业的“好处”
1. 了解社会规则:哪些可以、哪些不可以
大一学生甲男和乙女恋爱,男的19岁,女的18岁,两 人爱得太深,约定立即结婚。可否领结婚证?
武汉某老太太叶某患上肝癌,疼不欲生,要求老伴汪 某送她到长江中“水葬”。在叶某的苦苦哀求下,汪 某最后无奈答应,将叶某放到江水中漂流、祈求她早 日脱离痛苦。汪某的行为是否犯法?

法理学 第一章 导论

法理学 第一章 导论

践行制度思考: 践行制度思考:
(一)如何创制法? 如何创制法? 如何实施法?如何守法、执法、 (二)如何实施法?如何守法、执法、 司法、解释法、监督法? 司法、解释法、监督法? 如何实现法? (三)如何实现法?如何评价法的实 效? (四)法律责任有哪些?如何追究? 法律责任有哪些?如何追究? 如何制裁? 如何制裁?
四、法理学的历史
(一)西方 1.古希腊 苏格拉底、柏拉图、 古希腊: 1.古希腊:苏格拉底、柏拉图、亚里士多德 2.古罗马 古罗马: 2.古罗马:五大法学家 3.西欧中世纪 托马斯·阿奎那 西欧中世纪: 阿奎那、 3.西欧中世纪:托马斯 阿奎那、波洛尼亚学派 4.13—20世纪:人文主义法学派;古典自然法学派; 20世纪 4.13 20世纪:人文主义法学派;古典自然法学派; 哲理法学派、历史法学派、分析法学派; 哲理法学派、历史法学派、分析法学派;自然法 学派、社会法学派、分析法学派; 学派、社会法学派、分析法学派;经济分析法学 新马克思主义法学派、后现代法学派。 派、新马克思主义法学派、后现代法学派。
法律效力
法律形式
立法 作用 法律现象 (动态 (动态) 动态) 价值 守法 司法 执法
法与经济 法与政治 法律现象 法与道德
法与科技
法与宗教
法律文化 法律心理 法律现象 法律意识
法律思潮
法律观念
法的创制 的规律 法律规范 的发展 法律规律 法部门 的发展 法概念 的发展 法的历史 发展 法的起源 的规律
社会学思考: 社会学思考:
(一)法与政治的关系如何? 法与政治的关系如何? 法与经济的关系如何? (二)法与经济的关系如何? 法与文化的关系如何? (三)法与文化的关系如何? 法与科技的关系如何? (四)法与科技的关系如何? 如何理解“依法治国”理论? (五)如何理解“依法治国”理论? 如何实践“依法治国”理论? (六)如何实践“依法治国”理论?
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二、古今之争的表现
• (一)沃格林:论古典与现代之争 • (二)施特劳斯:古今之争的争点 • 首先,古今政治哲学对政治社会的起点理解不
同。 • 其次,古今政治哲学对人性的看法不同。 • 再次,古今政治哲学对理性教育持不同态度。 • 最后,由于对理性教育的不同态度,古今政治
哲学对隐微/显白论的理解也不同。• 一、古今之争Fra bibliotek提出─马基雅维里
• “我的目的是写一些东西,即对那些通晓它的人是有 用的东西,我觉得最好论述一下在实际上的真实情况, 而不是论述事物的想象方面。许多人曾经幻想那些从 来没有人见过或者知道在实际上存在过的共和国和君 主国。可是人们实际上怎样生活同人们应当怎样生活, 其距离是如此之大,以至一个人要是为了应该怎么办 而把实际上是怎么回事放在脑后,那么他不但不能保 存自己,反而会导致自我毁灭。……一个君主如果要 保持自己的地位,就必须准备在必要时候做不善良的 事情。”(《君主论》第73页)
华夏出版社,2008。 • 7、刘小枫:“我们共和国的掌门人──伊壁鸠鲁” • /new/ShowArticle.asp?ArticleID=4960 • 8、星野英一:《论私法中的人》,中国法制出版社。
• /programs/view/1 XkobO-MxZg/
• 康德认为,解决政治的问题,即建立一个美好的社会,并非像古 典哲学所认为的那样就是要建立一个由好人统治或由好人组成的 社会,康德带着讽刺的口吻说,很多人认为一个体制完美的国家 “必须得是一个天使的国家”,这是完全错误的,因为所谓好社 会就是理性成功地组织良好的社会,即建立一个普遍法制的公民 社会,并在国与国之间实现永久和平。只要理性组织得当,我们 甚至可以让恶魔组成一个好社会,他说,建立一个完美的政治制 度 “只不过是一个国家怎样组织良好的问题(这一点确实是在人 类能力的范围之内的)……这个问题不管听起来多么艰难,即使 是一个魔鬼的民族也能解决的(只要他们有此理智)……这样一 个问题是必定可以解决的。因为它并不在于人类道德的改善……”
• 3、一元主义vs.多元主义、相对主义、虚无主义
• 价值与事实分离,不可避免的导致价值多元主义和相对主义。
上的演说” • /group/topic/3203677/
• 5、甘阳:“政治哲人施特劳斯:古典保守主义政治哲学的复兴”,施特 劳斯:《自然权利与历史》,北京三联书店。
• /Article/Class10/200709/24826.html • 6、施特劳斯:《苏格拉底问题与现代性》,刘小枫编,彭磊、丁耘等译,
• (三)古代与现代几个关键性区别
• 1、好人vs.恶魔───“把凯撒的还给凯撒,把耶稣的 还给耶稣。”
• (1)古代作家虽然对不同类型的人的态度不同(柏拉 图和亚里士多德),但是,在一个问题上他们是一致 的,即人应当追求成为美好的人,应当追求美好生活。
• (2)现代作家笔下的人
• 在霍布斯那里为虚荣自负和对暴死充满恐惧这两种激 情(passions)支配的人成为其政治学说的主角
第一讲 古今之争视野的西方法 理学
阅读材料
• 阅读材料: • 1、沃格林:“论古典与现代之争” • /group/topic/2903630/ • 2、贡斯当:“古代人的自由和现代人的自由的比较”,贡斯当:
《古代人的自由和现代人的自由》,商务印书馆。 • /99/1215/x004.htm • 3、柏林:“两种自由的概念”。 • /zhexue/liangzhong/index.html • 4、休昔底德:“论雅典之所以伟大── 伯里克利在阵亡将士葬礼
• “如果现代性通过与前现代思想的断裂而出现,那么,那 些成就这一断裂的伟大心灵必定已经意识到他们做了些什 么。那么第一个把所有先前的政治哲学当作在根本上不充 分甚至不健全的东西明确加以拒斥的政治哲学家是谁呢? 回答这个问题并无困难,此人便是霍布斯(霍布斯曾经说 过,传统政治科学是一场梦幻而非科学,他把苏格拉底及 其后继者看作是无政府主义者,因为他们容许抛开土地法、 实证法,而诉诸更高的法律─自然法。)。然而,更精细的 研究表明,霍布斯与政治哲学传统的彻底决裂只不过接着 马基雅维里首创的东西说的。”(施特劳斯:“现代性的 三次浪潮”)
• 2、价值vs.事实/实然vs.应然──实证主义的兴起
• 在哲学上的二元论一般主张世界有物质和精神两个来 源。康德关于现实(REALITY)和价值(VALUE)之 分的学说就是由此而来。前者关注的是“实际是什么” (WHAT IS ),后者关注的是“应当是这样” (OUGHT TO BE)。所谓的价值与事实的分离,就 是科学主义和实证的理性将古典概念中的价值与事实 硬生生的剥离开来,使本来神圣至善的理性下降为工 具理性.
• 1、马基雅维里批评了柏拉图以来的古代 政治哲学的政治理想主义。
• 2、马基雅维里还把凶德公然说成美德, 把清纯的人教成坏人。更可怕的是,接 受教育的大多是喜欢读书或干大事业的 人,他们被教成这样的“内行”时,还 以为自己懂得了何谓美德。
• “从近代马基雅维里……以及近代的其他许多思想家谈起, 权力都是作为法的基础的,由此,政治的理论观念摆脱了 道德,所剩下的是独立地研究政治的主张,其他没有别的 了。”(《马克思恩格斯全集》中文第一版,第3卷,第 368页。)
• 虽然洛克比霍布斯显得温和与审慎一点,他依然认为对自我保存 的关切是“上帝植入人心的最初的和最强烈的欲望”,理性、勤 勉的个人主义者是他最为推崇的人。在洛克的著作里他很少使用 慈善、灵魂、伦理学、美德这些词语,倒不是他否认人的这些优 点,而是他认为这些品质对于他解释公民社会的基础不具有本质 意义。
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