期货交易的若干法律问题(一)

期货交易的若干法律问题(一)期货交易是商品经济高度发展的必然产物，其特有的套期保值功能、防止市场过度波动功能、节约商品流通费用功能以及促进公平竞争功能对于发展我国目前日益活跃的商品流通体制具有重要意义。

近年来，我国的期货交易有了很大的发展，但是由于缺乏相应的立法，各地各行其事，使得期货交易处于无法可依的状态，且过度投机行为盛行。

目前，加强期货交易的专门立法极为必要。

本文意图对期货交易的若干法律问题进行探讨，以供立法者参考。

一、期货交易的法律性质问题期货交易的法律性质问题是研究期货交易首先需要解决的问题。

对这个问题有两种主张，第一种观点认为期货交易属于传统的货物买卖合同关系的范畴，虽然它带有某些特殊性；另一种观点则认为期货交易显著区别于传统的货物买卖，已不能归入货物买卖关系的范畴。

我们倾向于后一种观点。

从期货交易与传统货物买卖的如下比较即可看出，用普遍性与特殊性来比喻传统的货物买卖与期货交易的关系已经很不恰当了。

第一，目的不同。

传统的货物买卖是以获得合同的标的为交易的目的。

而在期货交易中虽然买进合约的投资者如在合约到期时不能平仓，要收取合约所代表的货物、卖出合约的交易者如在合约到期前不能平仓，要承担交付货物的义务，虽然期货交易中也有实物交割现象的存在，但这种现象是很少出现的，一般来说只有2－3％左右的合约需要通过实际交割货物来完成交易。

在期货交易中，由于合约频繁的倒手，货物流转额经常呈天文数字，大大超过了现货市场的流通数量，从传统货物买卖的角度来考察期货交易是无法理解这一现象的。

期货交易的目的视交易者的不同可分为两类：投机和套期保值。

套期保值是一部分商品生产者、销售者从事期货交易的目的。

他们通过在期货市场上取得一个与现货市场相反的买卖地位的方法，来防止因市场价格变化而造成的损失。

他们避免风险的方法也一般不是在期货市场上交割实物，而是在合约到期前将其对冲掉，以期货、现货市场盈方的相互弥补避免价格风险。

另一部分投机者就更不会进行实物交割了，他们交易的目的在于从买卖合约的差价中获利。

大量投机者的参与对于期货市场来说至关重要，投机者的加入使期货交易的风险得以有人承担，并增加了市场的交易量，增强了市场的活力。

大量投机者的存在也是期货交易与传统货物买卖的区别之一。

第二，合同成立方式不同。

传统货物买卖都是由买方、卖方直接磋商，对合同条款达成一致后成交。

要约、承诺是合同成立的必要阶段。

但如果把这种交易方式搬入期货交易，交易双方的行为却恰恰构成对交易规则的违反。

期货交易中，买卖双方并不见面，他们都通过在场内的经纪人交易。

买（卖）方并不知道也不关心卖（买）方是谁，他的信誉如何，商品质量怎样，而这些在传统货物买卖中都是确定买卖是否成交的关键因素。

在传统货物买卖关系中，交易价格由双方协商确定；而期货交易的价格是经过充分竞争之后达成的竞争性价格，所有的交易都必须由场内经纪人在交易所内通过公开喊价等方式，经过公开竞争后达成。

一对一的交易为法律所禁止。

正由于这种交易方式，才在一定程度上避免了传统交易方式中买卖方之间欺诈、胁迫、乘人之危的弊端，有助于期货交易价格发现功能的实现。

第三，交易的场所不同。

法律对传统货物买卖达成协议的场所并无限制，而期货交易则必须在期货交易所内完成。

场外交易为法律所禁止。

第四，合同标的物不同。

传统货物交易的商品不一定都适于期货交易，而期货商品也不一定能进行现货交易。

一般地，期货商品应当具备如下一些特点：（1）商品的质量、等级、规格容易划分确定；（2）期货商品必须是交易量大而价格容易波动的商品；（3）期货商品必须是拥有众多买者和卖者的商品；（4）期货商品必须是能贮藏相当长一段时期适于运输的商品。

并且，自本世纪70年代起，金融期货开始兴起并迅速发展，汇率、利率、股价指数等都成为期货交易的对象，甚至出现了期权交易即期货合约选择权交易，这些交易方式在传统货物买卖中都是不可能进行交易的。

第五，合同标准化程度不同。

传统货物交易，合同条款都是由买卖双方协商确定，而期货合约是标准化合约，交易的商品的质量、数量、交割时间、交割地点都是确定的，唯一变动的是价格。

合约的标准化是期货交易区别于传统货物交易的一个重要特征。

标准合约的出现，简化了交易手续，减少了交易成本，在一定程度上防止了交易双方因合同条款理解的不同而发生的争议和纠纷，更重要的是，标准合约为期货交易中大量的投机活动提供了便利条件，对期货交易的发展具有重要意义。

相比之下，期货交易与证券交易有更多的相似之处。

例如，二者都是在特定的场所-交易所内进行交易；交易所都采用会员制；在交易中，有部分的投资者，更有大量的投机者的存在；投机是两者发展共同的促进因素；金融期货的出现更反映出期货、金融两大行业的共通之处和融合趋势。

世界大多数国家，包括我国，都把证券交易定性为一种具有自身特殊性的独立的交易，并不试图把它归于某个传统法律关系的范畴，体现在立法上也一般是由专门法规加以调整。

我们认为如同证券交易一样，期货交易是一种独特的交易方式，期货交易关系是一种区别于传统货物买卖关系的独立的社会关系，应当由专门的法律加以调整。

二、期货交易主要当事人期货交易所期货交易所，就其作用而言系专门供期货交易者买卖期货合约的场所，就其法律性质而言系非盈利性会员制法人组织。

期货交易所是期货交易的专门场所不仅意味着给交易者提供了交易的“地方”，而且包括（1）期货交易所制定本交易所的交易规则和其它规章制度，报国家期货管理部门批准后，对交易者具有约束力。

所有交易行为必须按交易规则规范地进行。

（2）期货交易所制定本交易所的标准合约，有利于减少交易者因对期货合约本身理解不同而引起的纠纷。

（3）为交易所会员提供合约履行及财物方面的担保。

凡在交易所内签定、买卖的期货合约只要符合交易所的有关规定即可获得此种担保。

在交易所内达成的交易，如果买卖一方违约，有交易所替代违约方履行合约责任，相应地，交易所向违约方主张有关权利，并通过强行平仓、动用结算保证金、担保基金等措施防止事态进一步恶化、扩展。

因此，交易者不必担心由于对方违约而受到难以弥补的损失。

（4）交易所设立仲裁机构，对会员以及会员与客户之间的争议做出裁决，该裁决一般为终局裁决。

（5）期货交易所公布即时行情，根据场内成交情况编制包括期货商品的成交量、最高价和最低价、开盘价和收盘价、结算价等交易信息的日报表、周报表、月报表和年报表，使场内、场外交易者能了解有关信息，使交易价格具有公开性，有利于期货交易价格发现功能的实现。

期货交易所一般是会员制的股份有限公司，其注册资本划分为均等份额，由会员认购。

交易所是非营利性法人组织，主要是从事期货交易的人士基于共同的利益和需要，自愿组织起来的。

交易所为维持期货交易顺利进行而提供的交易场所和各种设施以及雇佣工作人员等方面的所有开支，主要来源于交易所会员交纳的会费和向交易者收取的手续费，而不是盈利。

期货交易所除为实现其职能而从事必要的业务活动外，不得从事其他业务活动。

期货交易所由会员自愿组成，会员认购交易所股份，因此应当由会员管理和经营交易所。

全体会员组成的会员大会是期货交易所的权力机构，决定交易所的重大方针及事项。

在会员大会下，是负责贯彻执行会员大会所制定的各项方针的理事会，理事会是会员大会的执行机构。

理事会之下设有各种会员委员会，以保证和协助理事会有效地履行其职责。

交易所的日常行政事务由总裁、副总裁负责处理，另外，为监督理事、总裁、副总裁遵守法律、行政法规和交易所章程、业务规则的情况，检查理事会、总裁执行会员大会、理事会决议的情况、检查期货交易所的财务情况之目的，交易所还设有监事会。

完善的组织机构是期货交易所正常运行的重要保障。

期货交易所虽然是会员为共同利益、目的而自愿设立的非营利性法人组织，但各国法律都对期货交易所的设立规定了较为严格的条件，包括实质性条件和程序性条件。

一般来说，期货交易所应具备下列条件方可设立：（1）设立地应具有较好的流通、通讯、金融条件，即有设立期货交易所的必要和可能；（2）注册资本符合法律规定，一般大大高于普通法人组织的注册资本；（3）有一定数量的具有法人资格的机构作为发起人；（4）有与其交易规模相适应的场地、设施和通讯设备；（5）有健全的章程和业务规则。

并且，国家的期货交易主管部门对期货交易所的设立加以监督，要求其提交设立申请书、章程、业务规则、验资证明等文件，对符合法律规定的方予批准。

期货经纪商期货交易所采用会员制，只有交易所会员才能进场交易，所以众多的非交易所会员的公司和个人只有委托交易所会员才能进行交易。

一部分会员逐渐成为专门代理客户交易的经纪公司，另外在客户和会员之间也有大量的经纪公司。

前一种经纪公司本身就是交易所会员，可以直接进场交易，能更快地执行客户的指令。

而后一种经纪公司只能经过再次或多次委托，才能进入期货交易所，所以客户如委托后一种经纪公司，要承担比委托前一种经纪公司更大的风险：第一，多重委托必然导致客户下单时间的延缓，客户的指令不能得到及时完成；第二，交易环节增多，使客户指令成交的机会减少，交易风险增加；第三，多重委托给私下对冲创造了条件；第四，多重委托可能造成客户之间利益无法区分。

正因为客户委托非交易所会员的经纪公司进行期货交易要承担更大的风险，这种经纪公司收取的费用往往要低于交易所会员的经纪客户，以吸引客户。

期货经纪商有的是专门代理客户从事期货交易，而自身并不进行交易；另一种则在接受客户委托从事交易的同时，也为自己进行期货交易。

期货经纪公司是以营利为目的的企业法人，有自身的利益，而从事自营业务的期货经纪公司很难区分客户的利益和期货经纪公司的利益。

即使是采取严格区分帐户的方法，也不能完全清除客户和经纪公司利益的冲突。

在出现有利交易时机时，经纪公司可以先为自己下单；而在行情不利时，经纪公司又可以把交易机会让给客户。

因此我国法律限制期货经纪商从事自营业务。

如中国人民银行《外汇期货业务管理试行办法》第19条规定，经营外汇期货业务的机构只能办理代客外汇期货买卖，不得办理自营外汇期货买卖。

只有兼营期货经纪业务的企业法人从事套期保值交易才不受此限制。

期货经纪公司是客户期货交易所的中介，对客户利益有重大影响，因此应当在法律中对期货经纪公司规定严格的条件。

如期货经纪公司应当具有符合法律规定的注册资本、应当有与其经营规模相适应的期货交易员、具备与其经营规模相适应的经营场所、交易设施、通讯设施等。

同时，设立期货经纪公司必须经国家期货管理部门批准，并到工商行政管理部门登记。

期货投资者（客户）期货投资者是通过期货经纪公司进行期货交易的单位或个人。

但并不是所有的个人和单位都能从事期货交易。

就个人而言，要成为期货交易的合格主体，首先应具备完全的民事行为能力，无民事行为能力或限制民事行为能力的人不得委托期货经纪公司从事期货交易，这种规定来源于民法的基本原则，同时考虑到期货交易这种专业性活动与他们的年龄、精神、智力状况不相符。