试论双重买卖(徐涤宇)

试论双重买卖徐涤宇中南财经政法大学教授上传时间:2007-6-26在交易社会中,由于债权无排他性规则的存在,所以极可能出现出卖人就某种目的将特定物同时或顺次与数买受人成立买卖合同的现象,此即双重买卖。

对于双重买卖,各国民法一般无专门规定,只是在其牵涉到民法中的各种具体规定时,判例和学说才对其特殊性作出解释。

我国在长期的计划经济体制下,视一物数卖为投机行为,因此,无论是在立法还是学理上,都对其持否定态度。

然而,我国在确立社会主义市场经济体制以后,对于双重买卖,我们不得不作重新认识,这对新的合同观念的建立,意义颇大。

同时,随着观念的改变,对于关涉双重买卖的一些具体合同制度,我们也应作出相应的改进。

本文就双重买卖进行探讨的目的即在此。

一、双重买卖:合同自由原则的体现合同权利系基于当事人自由意思表示而成立的权利,作为债权的一种,当然无排他性。

因此,具有同一内容、同一目的的数合同权利不妨对同一债务人存在。

究竟满足哪一合同权利,应由债务人的自由意思决定,对于未能满足的合同权利是否构成合同责任的问题,不因数人对同一债务人同时享有同一内容的合同权利,致使其中某些合同关系致于无效。

双重买卖既为数买受人对同一出卖人享有同一目的的合同权利,显然也适用这种规则。

由于双重买卖为数买受人就某一特定物与出卖人成立数个买卖合同,因此,出卖人仅能满足其中一个合同权利,对于未能满足的合同权利,必定产生违约问题。

于是,对于双重买卖究竟应持何种态度,就会因各国合同制度对违约的理解不同而有本质区别。

“在西方社会中,绝大多数商业合同的当事人的主要目的在于获取利润。

在这种情况下,受害人的利益几乎都可以通过损害赔偿而得以实现。

”（1）英国法进一步认为,“问题不在于诺言应被强制遵守,而在于使为诺言提供对价的受诺人在违约后不受到损害。

”（2）由此可见,在西方国家,合同义务并不一定要实际履行,对于双重买卖,即使债务人只能满足其中一个债权人的合同权利,法律也不对债务人的具体履行行为予以干涉,这其实是合同自由原则的体现。

（3）尤值一提的是,在西方经济分析法学派看来,履行合同应导致最有效地利用财物。

如果履行合同不如违反合同更有效益,那么法律就不应鼓励履行合同,而应鼓励“高效益违约”。

当然,效益违约理论是以违约方能得到受害人的有关信息为前提的,因为违约方须承担损害赔偿责任。

而在实际上,违约方未必能知道他若违约将给受害人造成多大损失,即使能得到必要的信息,也可能付出高昂的代价。

因此,法律上只要建立有效的损害赔偿制度,就能抑制“非效益”违约情形的发生,而不必以强行法的方式干预市场主体的利益决策行为,这是私法自治原则在市场经济中的要求。

这种要求反映在双重买卖上,即出卖人可依效益违约理论满足一个买受人的合同权利,而对其他受让人承担损害赔偿责任。

然而,在社会主义国家计划经济时期,情况却完全不同。

“企业缔结的契约义务用赔偿损害的办法来履行,是不能使这些企业满足的,因为它们的目的不是盈利。

契约必须以实物履行,因为关系到计划的执行”,其“违约处罚条款不是损害赔偿的契约上的估计,而是一种比履行内容还要多的不公开宣布的处罚”“, 在不履行契约承担的义务的场合,有时可以宣布纪律上的甚至刑事的制裁”。

（4）这种强调实际履行原则的契约观念反映在双重买卖上,自然是对其持一种否定态度。

如我国《农副产品购销合同条例》第17 条第1 项规定:“如因违约自销或因套取超购价款而不履行合同时,应向需方偿付不履行合同部分货款总值5 %～25 %的违约金,⋯⋯。

违约自销多得的收入,应由工商行政管理部门没收,上缴中央财政。

”甚至,对于私有财产,由于个人所有制这一概念“表明它应只用于按照客体的用途满足所有人的需要,而不得从中谋取收入或以投机为目的”, （5）所以,对这些财产进行双重买卖也是应予否定的。

按照实际履行原则,合同当事人被剥夺了协商变更或解除合同的权利和在发生违约时通过赔偿金的支付以解除合同的权利,势必严重束缚合同当事人的自主性和积极性,并妨碍资源的效益配置。

（6）实际履行还与市场不发达和物资短缺有关“, 在一个物质资料极为丰富的社会中,合同的实际履行原则将丧失其大部分重要意义。

因为在合同债务人违约时,债权人能够及时从市场上获取自己所需的产品,即通过保护性购买来满足自己的需要。

反之,在产品匮乏、物质资料长期供应不足的社会中,通过实际履行原则,可以保证国家计划的实现和满足人民的基本生活需要。

”（7）因此,在我国计划经济时期,强调实际履行原则,并相应地否定双重买卖,是有其重要意义的。

然而,我国“计划制度的改革和经营者自由权的扩大,极大地提高了社会生产力,过去曾经长期存在的商品供不应求现象已被消灭。

一个多渠道、少环节、购销两旺、空前繁荣的社会主义市场已形成,除少数商品如能源、三大材仍供不应求外,大多数生产资料和日用消费品均能满足供应,按照经济学家的说法,已由卖方市场发展为买方市场。

”（8）这样,经济体制改革所带来的经济生活的根本性变化,要求法律保障合同当事人在遵守法律的前提下享有广泛的合同自由权利,这之中当然包括出卖人在遵守强行法并承担损害赔偿责任的前提下,自由为数重买卖的权利。

质而言之,承认双重买卖的存在,就是承认社会资源应首先通过市场自发地得到最优化的配置,而国家不应对这种市场调节方式进行直接的干预。

二、双重买卖和交易安全基于债之关系而生的物权变动,在大陆法各国民法实践中,历有不同的立法主义。

（9）依“纯粹意思主义”的法国民法规定,买受人因买卖契约的有效成立,即取得标的物之所有权(《法国民法典》第711 条) 。

此立法主义将物权变动效果仅系于债权行为的意思表示,既排除了物权合意,又排除了交付(登记) 行为,使得“物权变动欠缺一项足由外界辩识的表征,对交易安全甚为妨害。

”（10）因此,《法国民法典》第1141 条又规定,如果出卖人将标的物再让与善意第三人,而该第三人先于前买受人占有标的物时,则前买受人不受保护。

换言之,买受人自取得标的物占有之时起,始享有完全物权之保护。

有鉴于此,台湾学者王泽鉴先生认为,基于债之关系而生的物权变动,应考虑维护交易安全这一基本要件,宜采意思主义与交付原则之混合制度“, 使物权变动具有外部之表征,以达公示之原则。

”（11）意思主义与交付原则的混合制度,对于双重买卖意义甚大。

在双重买卖中,由于出卖人就同一特定物订立数个买卖合同,故不论其向谁为履行,都会致使其他买受人权利不能得到保护,这就涉及到交易中的安全问题。

为解决这一问题,就必须建立一有效法律制度,使物权变动具有外部表征,以达交易安全之目的,交付登记制度正合此目的。

换言之,在双重买卖中,只要坚持交付(登记) 为标的物所有权移转的生效要件,就能保证交易上的安全。

（12）所以,对于第二买受人而言,不论其是否为善意,只要出卖人先向他为交付,则应视为标的物所有权已经移转;即使为恶意,也不致使所为交付(或登记) 归于无效。

由此可见,那种认为承认双重买卖可能对交易安全保护不周的观点有失偏颇。

对此问题,我国一些学者从问题的另一角度指出:“特定物所有权从交付时起移转,使权利享有确定、表现明显,倒是防止一物数卖、投机取巧的有效方法。

”（13）其意显然是指,在以交付为物权变动要件的前提下,双重买卖和交易安全并不矛盾,而且交付制度是防止一物数卖的有效方式。

我国《民法通则》第72 条规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

”此外,我国《城市私有房屋管理条例》规定私有房屋所有权转移应进行登记,我国《土地管理法》规定改变土地的所有权或者使用权应办理土地权属变更登记。

由此可见,我国对物权变动“, 以交付或登记为生效要件,在立法主义上采取意思主义与交付主义之结合。

”（14）于是,对于双重买卖,我们认为,我国既然以交付或登记为物权变动的外部表征,那么就不会发生交易混乱现象,反而能“以虚像替代实像,俾资保护权利之取得者。

”（15）三、双重买卖和公序良俗原则在实践中,双重买卖的后买受人往往在先买受人尚未取得标的物所有权的情况下,出于恶意而促使出卖人和自己订立买卖合同。

因此,一些国家或地区在其司法实践中,都对后买受人与出卖人的此种恶意行为是否违反公序良俗原则,表示极大的关注。

对于双重买卖,各国考虑公序良俗原则的目的即在于对后一买卖合同的效力应作如何评价。

民事法律行为的生效要件一般包括行为能力原则、意思表示自愿真实原则、行为内容合法原则和不违反公共利益原则(即不违反公序良俗原则) 四方面内容。

对于前三个要件,由于具有一定的确定性,因此在双重买卖中运用并不困难,一般来看,双重买卖中的数个买卖合同往往是符合前三个要件的,这才使得各国都集中考虑公序良俗问题。

参照外国的判例,在双重买卖中,只要后买受人出于积极行为(包括以损害前受让人为目的的行为) ,促使出卖人决意为双重买卖,就应认为是违反自由交易原则,非法律所应保护而违反公序良俗原则,这将导致后一合同的无效。

但在现实中,后买受人既明知有前买卖合同的存在,而仍与出卖人再次订立买卖合同的,几乎没有不是乘先买受人尚未取得所有权,或多或少以积极行为为之的,但如果采外国判例作法,则后买受人恶意订立买卖合同的,十之八九将为无效。

然而,合同基于缔约双方当事人自由意思而成立,债权并无排他性,因此,具有同一内容的数合同不妨同时存在,并不仅因数合同成立的先后或债权人在缔约时是恶意还是善意,导致其中某些合同无效,这其实是合同自由原则的体现。

况且,内容同一的数买卖合同同时存在既为法律所许可,则交易社会正是信其非违法而为之。

基于此种观念,双重买卖应解释为已被作为行为准则而构成公序良俗的一部分,若不加考虑地认为违反公序良俗原则,势必引起交易纷乱,破坏债权无排他性原则。

当然,如果事实是后买受人系意图报复而订立买卖合同,则其真意得解释为订立买卖合同系以损害先买受人为主要目的,可认定其为权利滥用,为各国民法所禁止,应属无效。

这一结果和我国《民法通则》第58 条第4 项规定相合。

但此乃违反法律强行性或禁止性规定所致,尚无必要适用公序良俗原则。

因为公序良俗原则的作用,在于弥补强行性或禁止性规定的不足,以禁止现行法未作禁止规定的事项。

（16）四、双重买卖和侵权行为我国有学者认为,在双重买卖中,第二买受人明知某一标的物已存在着买卖关系,仍与出卖人就此标的物订立买卖合同,虽妨害了第一买受人的债权实现,但第二买受人基于其订立合同的自由权,有权缔结合同,因此,此种行为有正当理由,不能视为侵害他人债权的行为。

（17）台湾学者孙森焱也认为,双重买卖中之前买受人的“权益之遭受损害既系承认双重买卖之法制下所致,则出卖人为实现合法之契约内容,将标的物所有权移转后买受人,原则上仍应认为合法。