合同法总则替代债法总则立法思路之质疑

ＤＯＩ:１０.３９６９/ｊ.ｉｓｓｎ.１６７２－７９９１.２０１９.０１.００１合同法总则替代债法总则立法思路之质疑∗聂㊀圣(华中师范大学法学院ꎬ湖北武汉４３００７９)摘㊀要:合同法总则替代债法总则的立法思路虽然主导了当前的民法典分则编纂工作ꎬ但是其科学性值得怀疑ꎮ从体系维度来看ꎬ我国编纂一部 联邦式体系 的民法典ꎬ债法总则是其必要构成部分ꎮ从功能维度来看ꎬ尽管合同法总则与债法总则的功能有重叠ꎬ但合同法总则并不能替代债法总则ꎮ从方法维度来看ꎬ合同法总则替代债法总则的方法论基础是运用准用的立法技术使其他类型的债适用合同法总则的规定ꎮ这种技术滥用会造成债法规则的不完备性ꎬ影响民法典的安定性ꎮ合同法总则替代债法总则的立法思路存在疏漏ꎬ民法典仍有必要设置债法总则ꎮ关键词:债法总则ꎻ合同法总则ꎻ民法典中图分类号:Ｄ９２３㊀㊀㊀文献标识码:Ａ㊀㊀㊀文章编号:１６７２－７９９１(２０１９)０１－０００１－０５ＱｕｅｓｔｉｏｎｉｎｇｔｈｅＬｅｇｉｓｌａｔｉｖｅＰｒｏｐｏｓａｌｓｏｎＳｕｂｓｔｉｔｕｔｉｎｇｔｈｅＧｅｎｅｒａｌＰｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆＯｂｌｉｇａｔｉｏｎＬａｗｗｉｔｈｔｈｅＧｅｎｅｒａｌＰｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆＣｏｎｔｒａｃｔＬａｗＮｉｅＳｈｅｎｇ(ＬａｗＳｃｈｏｏｌꎬＣｅｎｔｒａｌＣｈｉｎａＮｏｒｍａｌＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙꎬＷｕｈａｎＨｕｂｅｉ４３００７９ꎬＣｈｉｎａ)Ａｂｓｔｒａｃｔ:Ａｌｔｈｏｕｇｈｔｈｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｐｒｏｐｏｓａｌｓｏｎｓｕｂｓｔｉｔｕｔｉｎｇｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｌａｗｗｉｔｈｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｃｏｎｔｒａｃｔｌａｗｉｓｄｏｍｉｎａｎｔꎬｉｔｓｓｃｉｅｎｔｉｆｉｃｎａｔｕｒｅｉｓｑｕｅｓｔｉｏｎａｂｌｅ.ＦｒｏｍｔｈｅｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｏｆｔｈｅｓｙｓｔｅｍꎬＣｈｉｎａｃｏｍｐｉｌｅｓａＣｉｖｉｌＣｏｄｅｏｆ ｆｅｄｅｒａｌｓｙｓｔｅｍ ꎬｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｌａｗｉｓａｎｅｓｓｅｎｔｉａｌｐａｒｔｏｆｉｔ.Ｆｒｏｍｔｈｅｆｕｎｃｔｉｏｎａｌｄｉｍｅｎｓｉｏｎꎬｔｈｅｆｕｎｃｔｉｏｎｓｏｆｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｃｏｎｔｒａｃｔｌａｗａｎｄｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｌａｗｏｖｅｒｌａｐꎬｂｕｔｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｌａｗｃａｎｎｏｔｂｅｒｅｐｌａｃｅｄ.Ｆｒｏｍｔｈｅｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｏｆｍｅｔｈｏｄꎬｔｈｅｍｅｔｈｏｄｏｌｏｇｉｃａｌｂａｓｉｓｏｆｓｕｂｓｔｉｔｕｔｉｎｇｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｌａｗｗｉｔｈｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｃｏｎｔｒａｃｔｌａｗｉｓｕｓｅｄｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｔｅｃｈｎｉｑｕｅｔｏｍａｋｅｏｔｈｅｒｔｙｐｅｓｏｆｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｓａｐｐｌｉｃａｂｌｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｔｈｅｃｏｎｔｒａｃｔｌａｗ.Ｔｈｅａｂｕｓｅｏｆｔｈｉｓｍｅｔｈｏｄｗｉｌｌｒｅｓｕｌｔｉｎｔｈｅｉｎｃｏｍｐｌｅｔｅｎｅｓｓｏｆｔｈｅｒｕｌｅｓｏｆｔｈｅｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｌａｗａｎｄａｆｆｅｃｔｓｔａｂｉｌｉｔｙｏｆｔｈｅｃｉｖｉｌｃｏｄｅ.Ｔｈｅｒｅｉｓａｎｏｍｉｓｓｉｏｎｉｎｔｈｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｐｒｏｐｏｓａｌｓｏｎｓｕｂｓｔｉｔｕｔｉｎｇｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｌａｗｗｉｔｈｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｃｏｎｔｒａｃｔｌａｗ.ＩｔｉｓｓｔｉｌｌｎｅｃｅｓｓａｒｙｔｏｓｅｔｕｐｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｔｈｅｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｌａｗｉｎｔｈｅＣｉｖｉｌＣｏｄｅ.Ｋｅｙｗｏｒｄｓ:ｇｅｎｅｒａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｏｂｌｉｇａｔｉｏｎｌａｗꎻｇｅｎｅｒａｌｇｒｏｖｉｓｉｏｎｓｏｆｃｏｎｔｒａｃｔｌａｗꎻｃｉｖｉｌｃｏｄｅ㊀㊀随着«民法总则»顺利颁布实施ꎬ民法典分则各编的编纂成为我国完成民法典伟大工程的当务之急ꎮ编纂民法典分则各编过程中ꎬ是否设置债法总则是立法者和研究者共同关注㊁讨论剧烈且争议持久的问题之一ꎮ正如杨立新总结的那样ꎬ 赞成派占主流ꎬ废除派虽不占主流但影响力较大ꎮ [１]目前ꎬ全国人大法工委发布的«中华人民共和国民法典各分编草案征求意见稿»(以下简称 «征求意见稿» )体现的便是废除派的立法思路ꎬ不设置债法总则ꎬ以合同法总则替代债法总则ꎮ考虑到民法典编纂时间紧㊁任务重ꎬ«征求意见稿»甫一面世ꎬ便有一锤定音的意味ꎮ一些赞成派学者转而接受«征求意见稿»的立法思路ꎬ并尝试提出弥补该思路不足的方案ꎮ例如ꎬ于飞提出 减编不减量ꎬ变表不变里 的现实主义路径[２]３７ꎬ将无因管理㊁不当得利等其他债的关系作为 准合同 规定在合同编等等[３]１２０ꎮ㊀㊀毋庸讳言ꎬ合同法总则替代债法总则的立法∗基金项目:中央高校基本科研业务费资助华中师范大学创新项目 保障性住房社区治理的政策法律分析 (２０１８ＣＸＺＺ０７７)ꎮ收稿日期:２０１９－０２－２６ꎻ修回日期:２０１９－０３－２０作者简介:聂㊀圣(１９９３－)ꎬ男ꎬ湖北省宜昌市人ꎬ在读博士研究生ꎬ主要从事公共政策与法治研究ꎮ思路是立法者意志强势的结果ꎬ缺乏充分的证明ꎮ即使一些转而接受这种立法思路的赞成派学者ꎬ也未能为该思路提供补强的证明ꎬ反而是在提出的方案中透出无奈与补救的意味ꎮ诚然ꎬ民法典的目标定位之争和功能定位之争作为开放性问题将长期存在ꎬ民法典分则编纂思路因此也会呈现出开放性和多元性[４]１５９ꎮ但是ꎬ思路开放性和多元性意在为学界提供一个宽松的讨论环境ꎬ增加找寻更加优秀立法方案的可能ꎬ而不是为立法者与立法效率牺牲立法科学性打开方便之门ꎮ即使争议存在ꎬ民法典应当具备科学性仍然是立法者和研究者的最基本的共识ꎮ合同法总则替代债法总则的立法思路是否有违这一基本共识?立法者的回答是武断的ꎮ鉴于此ꎬ笔者从体系㊁功能和方法三个维度对合同法替代债法总则的思路提出质疑ꎮ㊀㊀一㊁体系维度的质疑: 联邦式体系 的民法典需要债法总则㊀㊀民法典的体系性是其科学性的前提ꎮ 体系是民法典的生命ꎮ [５]一部体系混乱㊁残缺或者累赘的民法典没有旺盛的生命力ꎬ不可能成为一部科学的民法典ꎮ«民法总则»确定了民法典 近潘德克顿式 的编纂体例[４]１６１ꎮ这意味着我国民法典将是介于严格的体系和无体系之间 联邦式体系 ꎬ物权㊁合同㊁侵权责任㊁继承等各编均为其成员[６]ꎮ鉴于合同与侵权责任已经确定为民法典联邦之成员ꎬ«征求意见稿»便采取合同法总则替代债法总则的立法思路ꎬ不再将债法总则作为民法典联邦之成员ꎮ毕竟ꎬ合同之债与侵权之债是债法的主要内容ꎬ其取得民法典联邦成员的地位已经宣告债法不可能成为民法典的一编ꎮ并且ꎬ在现行法体系下ꎬ债法总则的多数领地ꎬ如债的保全㊁债的变更㊁债的履行和债的消灭等ꎬ已经被合同法总则蚕食ꎮ骤然闻之ꎬ«征求意见稿»的立法思路似乎顺理成章㊁不无道理ꎮ然而ꎬ合同法总则替代债法总则立法思路的逻辑得以建立的基础并不可靠ꎮ首先ꎬ债法不可能成为民法典一编的事实ꎬ不能想当然地推导出债法总则不能成为民法典一编的结论ꎮ债法不成为民法典一编的事实可能得出的另一个结论是ꎬ合同和侵权责任独立成编表示债法体系的扩张而不是瓦解ꎬ债法总则随着债法的扩张而在民法典占有更加重要的地位ꎬ需要独立成为一编ꎮ为«征求意见稿»开解的逻辑ꎬ债法总则与合同㊁侵权责任共同作为民法典分则组成部分是为应对现代债法扩张而作出的 一个中心㊁两个基本点 式的系统安排ꎮ其中ꎬ债法总则是 一个中心 ꎬ整合债法的基本制度 合同和侵权责任是 两个基本点 ꎬ分别规定已经扩充了的合同体系和侵权责任制度ꎮ其次ꎬ合同法总则实质上规定了债法总则的多数内容并不能证成合同法总则替代债法总则的合理性ꎮ债法总则与合同法总则重复的部分本就是潘德克顿式民法典编纂过程中提取公因式的结果ꎮ根据民法的内在体系ꎬ合同法总则实际上是债法总则在合同法领域 因式展开 后的形态ꎮ如果说«合同法»在其总则规定债法总则的内容是因为没有 债法总则编 而不得不进行的一次僭越 ꎬ那么在编纂民法典时ꎬ合同法总则应当回归本分ꎬ将具有一般性㊁抽象性的债法规则交给债法总则ꎮ«征求意见稿»的立法思路公开支持这种 僭越 ꎬ有几分 存在即是合理 的意味ꎬ混淆了债法总则存在的现实合理性与价值正当性ꎮ从应然逻辑来看ꎬ民法典以及民法理论体系中ꎬ债法总则属于沟通民法总则与合同法总则的中间层次ꎬ有其存在的价值正当性ꎮ从实然逻辑来看ꎬ民法典以及民法理论体系中都存在债法总则的一席之地ꎮ诚如李世刚所言: 大陆法系民法典的 标配 不是民法总则ꎬ而是债法总则ꎮ [７]５潘德克顿式民法典的代表作«德国民法典»自不待言ꎬ债法体系保持着总分则的经典结构ꎮ即使是不置总则㊁坚持合同中心主义的«法国民法典»ꎬ虽然没有债编ꎬ但是也在２０１６年债法改革过程中强化了对于债的一般性规定ꎬ这些规定虽未以 债法总则 命名ꎬ但却在事实上构成了«法国民法典»的债法总则ꎮ根据２０１６年«关于合同法㊁债法一般规则与证明的改革法令»的修改ꎬ«法国民法典»在其第三卷 取得所有权的不同方式 之第三㊁四编集中规定了 债之渊源 和 债之通则 [８]ꎮ合同法总则替代债法总则的立法思路在域外立法例上亦缺乏有力支持ꎮ最后ꎬ合同法总则替代债法总则不仅会造成合同法体系的混乱ꎬ也有损债法体系的完整性ꎮ合同之债与侵权之债并不是债的全部类型ꎮ从债的发生原因来看ꎬ无因管理㊁不当得利㊁非债清偿㊁单方允诺等均可产生债ꎮ合同法总则显然难以完全涵括这些类型的债ꎮ以无因管理之债和不当得２河北科技师范学院学报(社会科学版)㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀第１８卷㊀利之债为例ꎬ«民法总则»仅在第一百二十一㊁一百二十二条简要规定了无因管理债权和不当得利债权ꎬ侵权责任编的格局不具备收纳无因管理与不当得利的条件ꎬ二者自成一编既无必要也不可能ꎮ若民法典不置债法总则ꎬ则困局之下ꎬ唯一可能的方案就是将二者作为 准合同 置于合同编分则[３]１２０ꎮ无因管理与不当得利规定于债法总则尚可理解ꎬ毕竟债法总则整合体系内相对零散的制度并不异常ꎬ但是规定于合同编则有违常识ꎮ以 准合同 作为合同编的内容便是鱼目混珠ꎬ纵然置于合同编末尾ꎬ也难免产生 虎头蛇尾 之感ꎮ更何况 准合同 并非合同实属民法之基本常识ꎮ此外ꎬ合同㊁无因管理与不当得利并非完全割裂ꎬ而是构成有机的债法体系ꎬ并体现于对民法思维极具意义的请求权基础理论中[９]２０ꎮ如无债法总则ꎬ基于不同原因发生的各种债权之联系便会在立法中被消解ꎬ债法体系将割裂㊁残缺ꎬ失去完整性ꎮ㊀㊀二㊁功能维度的质疑:合同法总则不能替代债法总则的功能㊀㊀民法典的科学性不仅包括体系的科学性ꎬ还包括功能的科学性ꎮ这集中体现在民法典各编㊁章㊁节㊁条的设置皆以其有不可替代的功能为必要ꎮ现行«合同法»的总则已经实质上包含了债法共同规范的多数内容ꎬ在我国没有民法典的情况下ꎬ一定程度上发挥了债法总则的功能ꎮ按照«征求意见稿»以既有法律规范为质料ꎬ以 最小变动 为行动准则的编纂思路ꎬ立法者主张在债法总则的功能可以被合同法总则替代的前提下ꎬ没有必要设置债法总则ꎬ以合同法总则充当债法总则即可ꎮ«征求意见稿»的编纂思路值得赞成ꎬ但是对合同法总则可以在功能上替代债法总则的观点有待商榷ꎮ该观点的理论支撑点有两个:第一ꎬ总则是共同规范的集合ꎬ所以总则的核心功能在于供给具有普遍适用性的共同规范ꎬ并体现在总则规范的普遍适用性ꎻ第二ꎬ规范的具体内容决定着其功能ꎬ具体内容相同就意味着功能等值ꎬ具体内容越相似则功能可替代的条件越充分ꎮ然而ꎬ这两个理论支撑点本身面临正当性危机ꎬ建筑在其上的观点自然也不稳固ꎮ一方面ꎬ具备普遍适用性的共同规范并不构成总则的全部内容ꎬ总则的核心功能在于规范体系的有效整合ꎬ共同规范的供给只是重要的附属功能ꎮ«民法总则»第一百二十一㊁一百二十二条即是例证ꎮ这两条于民法典分则各编而言ꎬ很难被认为具备普遍的适用性ꎬ其功能也在于与前面的第一百一十八㊁一百一十九㊁一百二十条共同构建完整的债权体系ꎮ总则在于从整体着眼让规范体系能够逻辑完整且自洽ꎬ故其既应当包括分则提炼出的共同规范ꎬ也应当包括分则未规定但是必要纳入规范体系的剩余规范ꎮ 提取公因式 与 整理余项 是总则核心功能的两个面向ꎮ如此ꎬ废除论以债法总则规定无因管理㊁不当得利会造成 总则不总 为理由ꎬ将债法总则 纯化 为债法共同规范ꎬ进而使合同法总则替代债法总则立法思路顺利实现的逻辑便难以成立ꎮ正如黄茂荣在勘正废除论观点时所指出的那样ꎬ 债法总则之规定得否适用于一切债务关系ꎬ与是否有制定债法总则之正当理由ꎬ不是一个相干的论点ꎮ [１０]真正维系债法总则的功能论基础不在于供给共同规范ꎬ而是规范体系整合ꎮ另一方面ꎬ规范的功能并不完全取决于其具体内容ꎬ规范的中心概念与组织形式对于规范的功能也有重要意义ꎮ具体内容相同或者相似的规范之间实现替代还应当满足中心概念同质㊁组织形式同构的条件ꎮ债法总则是以 给付 为中心概念组织起来的规范体系ꎬ其核心功能在于 整合现有的债法体系ꎬ协调债法一般规则和各种具体债的规范之间的关系 [１１]ꎬ统率㊁勾连各种债权债务关系ꎮ合同法是交易法ꎬ以交易关系为规范重心ꎬ具有组织复杂经济活动的功能[１２]ꎮ合同法总则的中心概念是 合同 ꎬ其核心功能在于以各种合同交易的过程为线索ꎬ构建各种合同交易开展的一般性规范ꎬ构建起合同交易的基本框架结构和行动逻辑ꎮ诚然ꎬ«合同法»总则部分的一些条文ꎬ典型如其第四章 合同的履行 ꎬ直接使用 债权 债权人 债务人 等概念ꎬ组织形式也与«德国民法典»等传统民法典债之履性规范无异ꎬ确实可以实现替代ꎮ但是ꎬ不能以偏概全地得出合同法总则可以替代债法总则的结论ꎮ例如«合同法»第六十一条就是有补全合同重要条款以实现合同全面履行功能的合同法总则专属规范ꎬ既不能替代为债之履性的规范ꎬ也不能为债之履行规范替代ꎮ要言之ꎬ债法总则与合同法总则各有其功能ꎬ皆有必要ꎮ３㊀第１期㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀聂㊀圣㊀合同法总则替代债法总则立法思路之质疑㊀㊀三㊁方法维度的质疑:准用之滥用会影响民法典的安定性㊀㊀方法论的科学性对于民法典同样重要ꎬ没有科学的方法论基础指导立法技术的合理运用ꎬ民法典编纂无从实现ꎮ合同法总则替代债法总则的立法思路实现的方法论基础是运用准用的立法技术使其他类型的债适用合同法总则的规定ꎮ这意味着民法典如果对其他类型的债未为专门规定ꎬ可以根据其性质参照适用合同法总则的规定ꎮ事实上ꎬ侵权责任另成一编的立法方案决定了这种准用主要是针对无因管理之债与不当得利之债而言ꎮ依«合同法»第一百七十四㊁一百七十五条所体现出的立法习惯ꎬ合同法总则会为无因管理之债与不当得利之债确定概括性准用条款ꎬ即准用性规定会设置在合同法总则ꎬ而不会在无因管理之债与不当得利之债的规定中一再出现 参照 的有关规定 ꎮ准用是立法智慧的体现ꎬ运用这一立法技术可以简化法律条文ꎬ毕竟 重复规范同类事件ꎬ只会导致协调更加困难 [７]１４ꎮ然而ꎬ智慧有节制的妙用才能真正体现出其机巧ꎬ一旦滥用就会失其精髓ꎬ甚至会带来负面效果ꎮ其一ꎬ准用性规定不是一个完全性法条ꎬ旨在将某一法律事项的构成要件或者法律效果指向另一事项的完全性法条ꎮ依法理ꎬ准用性法条的规定依附于被准用的规定ꎬ前者属于从条款ꎬ后者才是主条款[１３]ꎮ无因管理之债与不当得利之债准用合同法总则即意味着无论民法典是否明文规定以及在何处规定这两种债ꎬ其构成要件及法律效果都必然或多或少地借助合同法总则有关合同的规定ꎮ换言之ꎬ无论无因管理与不当得利是否作为 准合同 附在合同编ꎬ在法律适用层面ꎬ概括性准用规定都会产生使无因管理之债和不当得利之债成为合同法之延伸的效果ꎮ借助概括性准用规定ꎬ合同法总则规范的效力得以向无因管理之债与不当得利之债扩张ꎮ这种扩张不见得值得合同法学者欣喜ꎬ反而应当被慎重对待ꎬ因为这种扩张的影响看似是单向的ꎬ实则会在法律适用过程中借由法律解释发生双向作用ꎮ从法律属性来看ꎬ无因管理之债与不当得利之债虽可以 准合同 称之ꎬ然其属于法定之债ꎮ不当无因管理与不当得利在造成他人固有权益损害时ꎬ性质更近于侵权责任而非合同ꎮ若容许该债权债务关系准用合同法总则ꎬ则需要对合同法总则之规定加以扩大解释ꎬ让其足以适用于法定之债ꎮ然而ꎬ合同之债与其他类型的债之间的本质区别在于债之发生原因上的意定性ꎮ这种意定性贯穿于合同之债始终ꎬ塑造了合同自由原则ꎬ维持着合同自由与合同正义的平衡ꎮ合同法总则之规定扩大解释稍有不慎则可能威胁合同法总则之精义ꎮ而不作扩大解释则使 从条款 失去所依附之 主条款 ꎬ无因管理之债与不当得利之债恐失依归ꎬ造成债法规范的不完备性ꎮ其二ꎬ准用的法律逻辑基础是类比推理ꎮ相较于完全性法条适用所遵循的三段论演绎推理ꎬ类比推理属于或然性推理ꎬ纵使其前提为真ꎬ推理形式正确ꎬ也不能保证结论为真ꎮ类比推理结论的可靠性程度依赖于类比对象的本质属性之异同以及共有属性之多寡ꎮ要言之ꎬ类比推理的实质基础是存在一个具有相同本质属性且共享某些属性的对象所组成的集合ꎮ在这个集合中ꎬ是否具备共有属性便是对象之间得否准用的前提ꎮ恰如于飞所言ꎬ准用 既要考虑类似是否足以导致准用ꎬ又要考虑不同是否足以导致限制㊁修正或排除所准用之规范 [２]３４ꎮ于合同法总则之准用性规定而言ꎬ这个集合就是债法体系ꎮ即使作为制定法的民法典不设置债法总则ꎬ其他类型的债准用合同法总则的实质基础仍然是学理体系上的债法及其总则ꎮ既然如此ꎬ莫如设置债法总则ꎬ变不必要的概括性准用为直接适用ꎮ申言之ꎬ准用性规定体现着民法典与民法理论之间的张力ꎬ准用性规定一旦泛滥ꎬ就会破坏这种张力ꎬ造成民法典与民法理论之间的裂隙ꎮ理想情况下ꎬ民法典的编纂应当是制定法规范统合与理论认知整合双向促进ꎬ共同构建科学民法体系的过程ꎮ现实中ꎬ立法活动的条件制约与学术研究的有限理性使结果不尽如人意ꎬ作为制定法的民法典与观念上的民法体系总有所差别ꎮ但是ꎬ二者在基本问题上不应有所龃龉ꎬ否则便会招致理论界对民法典的批评以及修订民法典建议的频繁提出ꎮ更有甚者ꎬ民法典的相关规定可能被虚置甚至被实质性修改ꎮ其三ꎬ准用性规定赋予法官较大的自由裁量权ꎬ将其他类型的债得否以及如何适用合同法总则的判断交给法官ꎮ虽然准用与拟制均属将某一法律事项的构成要件或者法律效果指向另一事项的完全性法条ꎬ但是二者在法律适用上存在重大差别ꎮ拟制性规定 系将某构成要件所设定规４河北科技师范学院学报(社会科学版)㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀㊀第１８卷㊀定ꎬ适用于其他构成要件 ꎬ其适用并无法官自由裁量之空间[９]４１ꎮ准用性规定则不然ꎮ法官在裁判案件时ꎬ尚需根据个案情形对合同法总则之规定准用其他类型的债进行自主判断ꎮ与民法典存在法律漏洞而不得不进行类推适用不同ꎬ准用属于 授权式类推适用 的范畴ꎬ是立法授权司法对法内漏洞的填补[１４]ꎮ亦即ꎬ准用实际上是为立法精简而刻意制造的法律漏洞ꎬ但是法律规范体系的逻辑自洽性限制了司法裁量的空间ꎬ保证了法律原则性与灵活性的统一ꎮ职是之故ꎬ准用不可滥用ꎬ否则危及立法与司法之分工与合作ꎬ造成立法避让与司法冒进ꎮ正如于飞所指出ꎬ合同法总则概括性准用规定实质上是立法者整体性地放弃判断ꎬ将判断权交给了裁判个案的法官ꎬ这有违 法要尽量消灭一切不必要的不确定性ꎬ仅把必要的不确定性留给法官 的立法与司法相分离调整模式之根本要义[２]３７ꎮ我国的立法与司法实践一再表明ꎬ司法过分能动会对制定法的安定性造成巨大伤害ꎮ民法典作为民事活动的基本法ꎬ法安定性的价值应当得到立法者㊁裁判者和研究者的共同尊重ꎮ既然在民法典编纂过程中尚存设置债法总则的可能ꎬ就应当尽量防止准用这一立法技术的滥用ꎮ非为精简条文㊁避免重复ꎬ尽量不要给民法典遗留过多的法内漏洞ꎮ㊀㊀结㊀语合同法总则替代债法总则的立法思路虽然主导了当前的民法典分则编纂工作ꎬ但是无论是从体系㊁功能还是方法的维度来看ꎬ其科学性都值得怀疑ꎮ合同法总则替代债法总则的立法思路存在疏漏ꎬ民法典仍有必要设置债法总则ꎮ研究者早已提出了诸多版本的债法总则立法方案ꎬ建议立法者对这些方案予以重视ꎬ择其优者或者有效融合ꎬ设置契合我国民法典需要的债法总则编ꎮ诚然ꎬ为按时㊁按质㊁按量完成民法典编纂的伟大工程ꎬ立法者与研究者应当凝聚共识㊁共襄盛举ꎬ寻求 最大公约数 ꎬ共同推进立法工作的顺利开展ꎮ但是ꎬ民法典编纂的意义并不限于完成制定法典的政治任务ꎮ民法典编纂还伴随着民法学科的观点争鸣和学术整合ꎮ与立法者寻求唯一可行解的务实立场不同ꎬ学术应有的态度是质疑㊁争论与批判ꎮ质疑不是为了质疑而质疑ꎬ也不是要破坏立法者与研究者之间的合作ꎬ更不是为了批判民法典于未然ꎮ相反ꎬ质疑是为了指出现有立法思路的问题ꎬ促进立法者与研究者更加有效的展开合作ꎬ以期在反思的基础上找寻更优的立法方案ꎬ在现有条件下制定足以屹立于世界民法典之林ꎬ真正独树一帜的民法典ꎮ参考文献:[１]杨立新.论民法典中债法总则之存废[Ｊ].清华法学ꎬ２０１４(６):８１－９６.[２]于飞.合同法总则替代债法总则立法思路的问题及弥补 从 参照适用 的方法论性质切入[Ｊ].苏州大学学报(法学版)ꎬ２０１８(２):３１－３８.[３]王利明.准合同与债法总则的设立[Ｊ].法学家ꎬ２０１８(１):１１７－１２７.[４]李星ꎬ王利民.中国民法典的定位与编纂[Ｊ].北方论丛ꎬ２０１７(３):１５８－１６２.[５]许中缘ꎬ夏沁.«合同法»修改:从合同法典回归民法典合同法编[Ｊ].晋阳学刊ꎬ２０１７(３):１１８－１３１.[６]李中原.当代中国法治化进程中的民法典编纂反思 历史使命㊁现实定位与路径选择[Ｊ].法学ꎬ２０１６(２):３－１４.[７]李世刚.中国债编体系构建中若干基础关系的协调 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