集团公司的控制权之争与集团公司的股权设计模式(转摘)

公司控制权之争与公司股权设计模式(转摘)(2017-02-10 14:07:03)转载▼全民热议的万科和汽车之家控制权之争，引起了创始人对控制权问题的高度警觉，创业者们开始发愁到底应该如何保持对公司控制权的问题。

现在，我们结合最新的研究和动态推出这篇文章详细阐述创始人的控制权问题，以供创业者参考。

公司的控制权主要包括以下三个方面：股权层面的控制权、董事会层面的控制权和公司日常经营管理的实际控制权。

股权层面的控制权创始人要想牢牢地把握公司的控制权，最理想的方式就是把握公司的控股权，因为股权是对公司的终极控制权利，公司最重大的事项通常是基于股权由股东（会）决定的，如：公司章程修改、董事任命、融资以及公司分立合并或清算等。

1、股权层面的控制权股权层面的控制权包括绝对控股和相对控股：在绝对控股权情形下创始人持股达到67%，也就是达到三分之二，公司决策权基本可以完全掌握在手中。

绝对控股权情形下创始人至少要持有公司51%的股权；而相对控股权往往需要公司创始股东为持有公司股权最多的股东，与其他股东相比可以保持对公司的相对控制力。

法律依据在于：根据中国公司法和公司章程，公司的最高决策机构是股东（会），股东会的普通表决事项多为二分之一以上多数表决权通过，而少数重大事项（如公司章程修改）还需要三分之二以上表决权通过。

境外架构的公司道理也基本类似，只要查看公司章程性文件中的股东决议条款就能清楚知道。

简而言之，掌握了控股权，基本就能够控制股东（会）决策，进而控制公司。

案例一：汽车之家2005年，李想创办汽车之家网站（他在此前的2000年创建了PCPOP）；2007年，秦致加入汽车之家；2008年，李想把自己创办的这两家公司卖给了澳洲电信，据媒体报道澳洲电讯用7600万美元拿下汽车之家55%股份，并在之后的几年里多次增持；2009年，秦致开始担任汽车之家CEO；2013年11月，汽车之家向美国证监会递交上市申请，申请材料显示澳洲电讯在上市前的持股比例已经达到71.5 %，而李想和秦致手中的股权则分别被稀释到5.3%和3.2%；2015年6月12日，汽车之家发布公告称，李想不再担任汽车之家总裁一职，但继续担任董事；2016年4月15日，澳洲电讯宣布将汽车之家47.7%股份出售给平安集团旗下平安信托；2016年4月16日，秦致领头的汽车之家管理层提出要对汽车之家进行私有化；2016年5月14日，媒体报道称澳洲电讯两次拒绝了汽车之家管理层的收购要约；2016年6月25日，澳洲电讯完成了以16亿美元向中国平安出售中国网站汽车之家47%股份的交易，平安取得汽车之家47.4%股份，正式成为汽车之家最大股东；2016年6月27日，秦致正式离开汽车之家CEO的岗位。

评论：在汽车之家的案例中，创始人李想早在2008年就已经转让了公司的控股权，无论是创始人李想还是后来的CEO秦致，如果在持有股权不足5%的情况下，还想把握公司的控制权，谈何容易？2、股权层面的方案设计在现实情况中，随着公司的不断融资壮大，创始人的股权将被不断稀释，很难一直保持公司的绝对控股权。

创始人需要知道的另一个法律知识是股权与投票权是可以分离的。

为了继续维持公司的控制权，可以将其他部分股东股权中的投票权分离出来，交给创始股东行使。

投票权从其他股东的股权中分离出来，主要有以下四种体现行使：•投票权委托；••一致行动协议；••有限合伙架构，实现以小博大；••境外架构中的“AB股计划”或“双股权结构”。

•案例二：投票权委托（京东）查看京东上市招股书（2014年4月14日版本）可以发现，虽然刘强东上市前仅仅持有约18.8%的股权比例，但是他通过DST、红杉资本、中东投资人、高瓴资本、腾讯等股东委托投票权的方式，取得了京东上市前超过半数（51.2%）的投票权。

评论：“投票权委托”就是公司部分股东通过协议约定，将其投票权委托给其他特定股东（如创始股东）行使。

其实，阿里巴巴也存在投票权委托的安排，马云在上市前所占股比为8.8%，管理层总计14.6%；软银34%；雅虎22%。

马云等与软银和雅虎通过投票权委托协议约定，取得软银（其中超出30%的部分）和雅虎（最多1.2亿股）委托的投票权，从而实现了阿里巴巴上市前，软银和雅虎总计投票权不超过49.9%的最终目的；可能大家担心，并非所有创始人都能像刘强东那样强势，也没有马云的魄力，其实即使机构投资人不愿意委托投票权给创始人，创始人也应该完全有信心要求真正的天使投资人、资源人股东以及股权激励对象等将投票权委托给创始人行使，这在实践中也并不罕见。

其中，代持就是最典型的例子，而且这也是早期公司的创始人应当优先考虑的投票权委托方案。

案例三：一致行动协议（腾讯等）腾讯的招股书显示，公司各创始人与MIH在公司上市前分别持有公司50%的股份，双方在2004年股东协议中有一致行动协议的约定：双方向腾讯集团各公司任命等额董事，而且在上市公司主体中双方任命的董事人数总和构成董事会的多数。

从而实现了双方共同对上市公司和下属各公司的共同控制。

评论：“一致行动人”即通过协议约定，某些股东就特定事项采取一致行动。

意见不一致时，某些股东跟随一致行动人投票。

比如：创始股东之间、创始股东和投资人之前就可以通过签署一致行动人协议来加大创始股东的投票权权重。

一致行动协议内容通常体现为一致行动人同意在其作为公司股东期间，在行使提案权、表决权等股东权利时做出相同的意思表示，以其中某方意见作为一致行动的意见，以巩固该方在公司中的控制地位。

一致行动协议在境内外上市公司中都很常见，境内上市公司如网宿科技、中元华电、海兰信等也均有涉及，而境外上市公司如腾讯及阿里巴巴也同样存在。

案例四：有限合伙架构（蚂蚁金服等）根据阿里巴巴公示的信息以及蚂蚁金服工商登记的信息，我们发现，马云虽然在蚂蚁金服上市前最终持有的比例不超过8.8%，与阿里巴巴集团的情况类似，但是马云通过自己的独资公司以管理合伙人（GP）的身份控制杭州的两家有限合伙企业，这两家有限合伙企业的有限合伙人（LP）分别是阿里员工和阿里巴巴的湖畔合伙人（下文董事会控制部分会介绍），这两家有限合伙企业在蚂蚁金服上市前将持有不少于51%的股份。

也就是说，马云将能够以不超过8.8%的股权比例实现对蚂蚁金服上市前半数以上股权的控制。

评论：有限合伙企业在中国是一种比较新的企业形式，有限合伙企业的合伙人分为普通合伙人（俗称管理合伙人或GP）和有限合伙人（LP）。

普通合伙人执行合伙事务，承担管理职能，而有限合伙人只是作为出资方，不参与企业管理。

所以，可以让股东不直接持有公司股权，而是把股东都放在一个有限合伙里面，让这个有限合伙持有公司股权，这样股东就间接持有公司股权。

同时，让创始人或其名下公司担任GP，控制整个有限合伙，然后通过这个有限合伙持有和控制公司的部分股权。

除创始人之外的其他股东，只能是有限合伙的LP，只享有经济收益而不参与有限合伙日常管理决策，也就不能通过有限合伙控制公司。

有人专门研究发现，绿地集团采用层叠的有限合伙安排，以一个注册资本为10万元的公司控制约190亿元资产的绿地集团。

案例五：美国上市的“AB股计划”或“双股权结构”（京东等）如果公司使用境外架构，在美国上市时还可以考虑“AB股计划”或“双股权结构”，实际上就是“同股不同权”制度。

其主要内容包括：公司股票区分为A序列普通股（Class A stock）与B序列普通股（Class B common stock）；A序列普通股通common常由机构投资人与公众股东持有，B序列普通股通常由创业团队持有；A序列普通股与B序列普通股设定不同的投票权。

京东在美国上市后，公司股票分为A类和B类普通股，刘强东控制的股份为B类普通股，其他股东的股份为A类普通股，B类普通股拥有A类普通股20倍的投票权，因此刘强东控制着超过83%的股东投票权。

评论：美国上市的公司通常采用这种结构来维持公司创始团队的控制权，比如，Facebook、Google与百度等企业都将其A序列普通股每股设定为1个投票权，B序列普通股每股设定为10个投票权。

近些年，在美国上市的京东、聚美优品、陌陌等大部分中国概念股都是采取的这种AB股制度。

董事会及日常经营的控制权熟悉境内外上市公司治理的人士可能明白，董事（会）与股东（会）是相对独立的，公司股东（会）往往无权直接干预董事（会）依据法律和公司章程行使日常经营决策的权力。

所以，公司的控股权和公司运营的控制权并无必然联系，尤其是在股权相对分散的公司中，公司的控制权往往在于公司的董事会。

对于未上市的境内初创公司来说，股东往往与董事一致，所以很少面临这样的冲突，但是随着公司的不断融资，投资人往往会要求向公司委派董事，董事会的构成会发生变化，此时就需要创始人注意控制公司的董事会、法定代表人等，以掌握公司的实际控制权。

1、公司董事会的控制公司的日常经营事项，主要由公司董事（会）来决定。

一般情况下，公司很少需要开股东会，所以也很少通过股东会的控制权来参与公司日常经营，只是在重大事件（如：修改章程、进行融资）的时候才召集一次股东会，或者要求股东签署决议等文件。

所以，如果控制了董事会，也就控制了公司的日常经营管理。

核心创始人可以占有公司董事会的大部分席位，以保障决策效果和决策效率。

如果创始股东的股权被稀释的比较厉害，创始股东持股比例比较少的情况下（比如10%以下），通过股权层面的设计和安排通常可能很难实现对公司的绝对控制，此时，控制董事会可能就是继续把握公司控制权的一个重要利器。

案例六：董事会的控制（阿里巴巴“湖畔合伙人”等）马云在1999年创办了阿里巴巴，他和其他阿里巴巴高管等组成了一个强大的团体，那就是“阿里巴巴合伙人”（或湖畔合伙人），合伙人人数不固定，每年都可能有新的合伙人加入，当前有34名成员，阿里巴巴集团管理层26人，蚂蚁金服管理层7人，菜鸟网络管理层1人。

阿里巴巴的招股书显示，阿里巴巴合伙人在集团上市后将拥有独家提名多数董事会成员的权利，但董事提名候选人，必须在一年一度的股东大会上获得大部分票数的支持，方可成为董事成员。

根据马云、蔡崇信、软银和雅虎达成的一致行动协议，在未来的股东会上，软银和雅虎要支持阿里巴巴合伙人提名的董事候选人以及软银委派的一名董事。

阿里巴巴上市后签署投票权委托协议的这三方持股接近60%，保证了湖畔合伙人对公司董事会的控制。

此外，湖畔合伙人对公司董事会的控制还会永久存续，哪怕是公司发生了控制权的变更（例如被恶意收购），除非股东大会以95%的股东投票支持才能修改章程，这样的修改限制基本意味着湖畔合伙人在总计持有5%股权的情况下，就能轻松阻止他人对公司的恶意收购和控制。

京东的招股书（2014年4月14日版本）显示，根据公司上市前获得腾讯战略投资后签署的股东协议，公司（上市前）最多设立11名董事，其中A、B、C轮及上市前的领投人（即今日资本、雄牛资本、高瓴资本和老虎基金）在持股数不低于各自相应约定的持股下限的情况下，分别有权任命一位董事，腾讯有权委派一名董事。