采购法务与合同管理_2011年5月复习提纲[1]

2011年采购法务与合同管理复习提纲第一章合同概述第一节合同的概念与特征合同的概念广义的合同是指任何确立当事人权利义务的协议。

合同的概念应该采取狭义的合同概念。

即合同（变称契约），是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

P3合同的特征P3-4（一）合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的协议（二）合同是两个人或两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为，一个当事人不可能形成合同。

合同的成立必须有两方或多方当事人。

他们互为意思表示，并且意思表示一致。

这是合同区别于单方法律行为的主要标志。

（三）合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为。

合同的分类：主要掌握诺成合同与实践合同。

所谓诺成合同是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。

实践合同是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的标的物才能成立的合同。

合同条款没有约定或约定不明的救济：履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时履行，但应给对方必要的准备时间。

履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

第三节合同的订立与效力（一）合同的订立合同订立又称为缔约，是当事人为了建立合同关系，通过交互进行的意思表示以达成意思表示一致而形成合意的状态和过程。

合同的订立描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为和静态协议的统一体。

（二）合同的成立合同成立是一种状态，主要标志就是订约方对合同的主要条款达成一致。

合同成立的要件有：第一、必须存在双方或多方合同当事人。

第二、必须对合同主要条款达成意思一致第三、合同成立必须要经过要约和承诺这两个阶段（三）要约1、要约的概念，是订立合同的必经阶段。

是要约人发出的希望和他人订立合同的意思表示。

发出要约的人是要约人，接受要约的人为受要约人。

2、要约构成的要件：（1）、要约是有订约能力的特定人作出的意思表示。

民事行为能力：不满10周岁的为无行为能力；满10同岁但不满18周岁的，为限制行为能力；满18周岁包括本数，为完全行为能力，可以适用死刑。

（2）要约的内容必须确定、完整和具体。

（3）要约必须有订立合同的目的，同时要约人愿意受要约的拘束（4）要约必须向特定的人发出。

（5）要约必须送达受要约人，大陆法系中采取“到达主义”普通法系中，采取“投邮主义”要约邀请要约邀请是指发出要约邀请的人希望对方给自己发出要约的。

要约邀请具有如下特点：1、一方邀请对方向自己发出要约的，而不是向对方发出订立合同的意思表示。

2、要约是当事人旨在订立合同的意思表示，而要约邀请则是一种事实行为，是邀请对方向自己发出要约。

3、要约邀请只是邀请对方向自己发出要约（2）区分要约和要约邀请一般按照下面的步骤来进行：第一、依据法律规定来区分。

如果法律明确规定是要约邀请或者要约，就要按法律规定来区分。

第二、根据当事人的意思来作出区分。

第三、根据交易习惯和惯例来区分。

第四、按照是否包含合同的主要条款来区分。

要约的撤回与撤销：要约的撤回是指要约在到达受要约人之前，要约人可以撤回要约，但是要约撤回的通知必须在要约到构受要约人之前或要约同时到达受要约人，才能产生撤回的法律效力。

（四）承诺和反要约（必考）1、承诺的概念和构成要件所谓承诺就是指受要约人同意要约的意思表示。

同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同。

承诺的法律效力在于承诺一经送达要约人就生效，合同便成立。

承诺要产生法律上的效力，就必须具备如下条件：1、承诺必须由受要约人向要约人作出。

2、承诺必须是在规定的时间内到达要约人3、承诺必须是接受要约主要内容的意思表示。

4、承诺必须是明确表明受要约人愿意和要约人订立合同。

5、承诺作出的方式必须符合要约中的要求。

承诺不能撤消，只能撤回。

承诺的撤回是指承诺人已经发出但没有生效的承诺撤回。

迟到与迟延是两个不同的概念。

（2）对价对价又称约因，是英美合同法中的概念所谓对价，是指根据协议已经履行或将要履行义务的当事人由此得到某种利益，或者接受义务履行的当事人为此得到某种利益，或者接受义务履行的当事人为此而遭到某种损失的事实要素。

它对履行义务当事人一方的某种回报。

“对价”即为“代价”是双方利益的互换。

对价的特征如下：1、对价必须具有真实的价值，但不需要充分等价。

2、不充分的对价可能构成对价不真实或欺诈。

3、过去已经完成的对价不成为对价。

4、对价必须合法5、对价必须由接受许诺的当事人作出。

二、合同生效（一）合同生效的概念合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，也就是通常所说的法律效力。

（三）合同的生效要件1、行业人具有相应的民事行为能力2、意思表示要真实3、不违反法律或者社会公共利益4、合同必须具备法律所要求的形式三、无效合同无效合同是指严重欠缺合同生效要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受法律保护的合同。

无效合同具有以下几个特征：1、无效合同的违法性2、对无效合同的国家干预：法院和仲裁机构不待当事人请示合同无效，便可以以职权主动审查合同无效3、无效合同具有不得履行性：当事人不得依据合同实际履行，当然也不承担履行合同的违约责任4、无效合同自始无效（二）合同无效的原因（五种无效合同）1、欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益2、恶意串通，损害国家、集体或第三者利益3、以合法形式掩盖非法目的4、损害社会公共利益5、违反法律、行政法规的强行性规定。

违反地方性法规的不一定是无效合同。

（三）合同的部分无效合同的部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

（一）可摊销合同的概念与特征可撤销合同是指当事人在订立合同时，因意思表达不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。

法律特征表现在：1、可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同2、必须要由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同。

3、可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的。

4、可撤销合同在中国民法通则中称为可变更、可撤销的合同。

可撤消合同发生的原因1、因重大误解而订阅的合同2、订立合同时显失公平3、因欺诈、胁迫而订立的合同4、乘人之危（对方过错）（三）撤销权的行使中国合同法规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之起一年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，则撤销权消灭。

五、效力待定合同（一）效力待定合同概述所谓效力待定的合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。

（二）限制行业能力人所订立的依法不能独立订立的合同（三）无权代理人以被代理人名义订立的合同（四）无权处分行为六、附条件和附期限的合同（作为了解）七、合同无效或被撤销的法律后果：1、返还财产2、折价补偿3、赔偿损失中国《合同法》第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的。

可以在合同成立之前要求签订确认书。

签订确认书时合同成立。

”针对承诺迟延的情况，《公约》和中国合同法作出了区分：如果受要约人是因为主观原因，比如犹豫不决等因素。

而使作出的承诺超出规定期限，该承诺视为新要约。

除非要约人及时表示同意接受该承诺。

而如果受要约人是由于客观原因，不能使承诺按期到达，而在通常情况下该承诺是能够及时到达要约人处的，除非要约人在收到承诺后及时通知受要约人改承诺无效。

否则该承诺依然是有效的。

在学理上，将后一种情况称作“意外延迟的承诺”第四节合同的履行一、履行的概念：合同的履行指的是合同规定义务的执行。

二、履行的原则：1、适当履行原则2、协作履行原则3、经济合理原则4、情势变更原则构成要件：1>须有情势变更的事实 2.>情势变更须发生在合同依法成立以后，履行完毕之前 3>须情势变更的发生不可归责于当事人 4>须情势就更不可预见 5>须情势变更使履行原合同显失公平。

三、履行的规则（一）履行主体：合同履行主体不仅包括债务人，也包括债权人。

（二）履行标的（三）履行期限（四）履行地点（五）履行方式（六）履行费用四、履行抗辩权（必考）（一）同时履行抗辩权：是指双务合同的当事人一方在未为对待给付以前，有权拒绝自己的履行。

（二）不安抗辩权：是指当事人一方应当向对方当事人先为给付，但是对方当事人在合同依法生效后，其财产状况明显恶化，可能会危机先给付一方债权的实现，如仍然先给付一方履行其债务，则违背了公平原则（三）先履行抗辩权第五节合同的担保一、合同担保概述（一）合同担保的概念与特征从法律意义上说，担保是指对某项法律义务的履行所提供的保障。

合同担保则是对合同义务的履行所提供的保障。

（1）从属性是指合同担保从属于它所担保的合同本身。

（2）补充性是指合同的担保一经成立，就在主合同的基础上增加了担保义务的内容。

（3）保障性是指合同担保的功能在于保障主合同债务的履行和主合同债券的实现。

这也是法律设置担保制度的目的所在。

（二）合同担保的种类1、人保、物保、金钱保2、法定担保和约定担保当保证合同中对保证方式是连带责任还是补充责任没有约定或者约定不明的，推定位连带责任保证，以加重保证人的责任，有利于保护债权人。

二、保证：第一，保证的概念：保证是指担保人担保，即当债权人要求债务人就其履行合同债务提供担保时，由债务人向债权人提供保证人，经债权人接受以后，由保证人与债权人通过保证合同约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照保证合同的约定代为履行债务或者承担责任的一种法律行为。

第二，保证的特征：1、从属性2、相对独立性3、补充性第三，保证合同的概念：保证合同是在保证人与债权人之间订立的，约定不主债务人不履行合同债务时由保证人承担保证责任的协议。

第四，保证合同的特征1、保证合同是单务合同2、保证合同是无偿合同3、保证合同是要式合同4、保证合同是诺成性合同5、保证合同是附条件合同6、保证合同是从合同第五，保证的方式有一般保证和连带责任保证三、抵押（一）抵押的概念和种类抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债务人有权将该财产折价或者以拍卖变卖该财产的借款优先受偿的一种担保方式。

抵押的种类主要有1、不动产抵押2、动产抵押3、权利抵押，如土地所有权的抵押四、质押：是指债务人或者第三人将某项动产或权利转移给债权人占有，以作为其债务履行的担保的一种法律行为。

（一）质押与抵押的区别（1）抵押主要是以不动产为标的物，当然也包括某些动产，但这些动产如航空器、船舶、汽车、机器设备等，其本身就具有不动产性；而质押主要是与动产为标的物，当然也包括能作为质物得某些权利。

（2）抵押不转移无（抵押物）的占有，只需以登记为公示方法。