14藏族民事习惯的甄别与法治化路径

藏族民事习惯的甄别与法治化路径赵明霞陈隆建（中共西藏区委党校西藏拉萨850000）【摘要】藏族民事习惯是中华民族文化发展和社会进步的重要载体和组成部分，也是当代社会法治的主要渊源之一。

构建由价值、技术和功能组成的甄别网格，对藏族民事习惯进行删选，建立“善良民事习惯”体系，是藏族民事习惯法治化建设的前提条件。

在此基础上，推动民族公平正义的时代法治文化建设，推动民族地方立法中民事习惯的认同和适用，提高民事习惯司法适用的能力和方法，实现藏族民事习惯的法治化和藏民族地区社会稳定繁荣。

【关键词】藏族民事习惯合理合法正当法治化作者：赵明霞，讲师，西藏区委党校综合教研部；陈隆建，副教授，西藏区委党校教务处。

论文为国家青年社科项目“藏族民事习惯研究”（12BFX018）成果历史法学派的代表人物，德国著名法学家萨维尼主张法律是民族精神的体现，法律的根基在于法与道德的共同母体——习惯。

1为了更好地调整一国的生活方式，现代各国民法均承认习惯为法源之一。

近年来随着民族习惯法的复苏与活跃，藏族民事习惯作为其中极具特色和影响力的一种，一直是现代民族法治理论研究的重要内容。

藏族民事习惯不仅反映了藏族人民的社会生活背景和文化底蕴，也展现了其特有的本土民事权利义务关系的分配思想。

然而，传统民事习惯往往带有时代的烙印，并非完全符合当代法治建设和文明的精神。

因此，有必要通过筛选的方式，对现存的大量民事习惯进行甄别，并使其在民族法治建设中发挥作用，是中华民族发展和进步的重要方式。

一、藏族民事习惯甄别的现实意义藏族民事习惯的内容广泛，形式多样，涉及宗教和世俗法、各种社会规范和村规民约，它与藏族同胞的生活紧密相连，在藏族历史上曾发挥了重要作用。

藏族民事习惯不仅具有一般的民族性、地域性、稳定性等特点外，受封建奴隶制社会文化的影响，其内容本身残存在大量遗风陋俗，如封建迷信、宗法思想、男尊女卑等，在形式上也多有违法行为。

与此同时，随着时代的变化，人们的生产生活方式经历了深刻变革，传统民事习惯与时代文化之间的交叉和融合成为必然。

在法治建设与社会主义核心价值观建设的时代背景下，对藏族民事习惯进行甄别，不仅是尊重民族传统文化和历史沉淀，也为民族地区的法制建设和社会稳定奠定基础。

（一）藏族民事习惯是民族文化传承的重要载体民事习惯，既是规范群体行为的准则，又是一种约定俗成的风俗文化，是乡土文化传承的外在表征和重要组成部分。

藏族民事习惯本身就是一项重要的社会文化活动，是传递藏民族文化的主要方式之一。

藏族民事习惯虽是民间约定俗成的自治规范，但它所涉及的内容极为丰富，包括藏传佛教教义、习惯、禁忌、道德规范等，表现形式多样，通过格言、谚语、寓意故事、史诗等，有成文形式的、有表现为双方当事人自行和解或通过寺院、权威人士或者人民调解委员会调解、口口相传的习惯、村规民约等。

这些内容反映着藏民族的民族精神、社会制度、1参见梁彗星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第28页。

生活方式、民族习俗等，是藏族文化的集大成者。

当代藏民族在中华民族大环境中实现了共同繁荣和发展，独具特色的民族文化的保护和传承成为民族发展的重要内容。

遵循历史发展的规律，作为民族文化重要组成部分的藏族民事习惯，要得以存在和发展，需要经历与时代文化相融合的过程。

（二）藏族民事习惯是民族社会进步的重要标志民事习惯是社会生活的长期实践中形成的为人们共同信守的行为规则。

在法律意义上，习惯源于社会习惯，但又不同于社会习惯，它具有长期普适性和普遍的约束力并且依靠历史传统和公众的同意在社会生活中有效运行。

藏族民事习惯源于历史传统和信仰，是社会生活的重要组成部分，从内容上涵盖了藏族社会资源分配、财产分割、经济交易、婚姻、家庭、继承、常见礼节等社会生活的各个方面，见证着藏族地区社会发展和进步。

而在民族地区，民事习惯伴随着现代化的推进，一方面以其形式上的灵活性在自我调适中更紧密地契合于社会外，也在整个社会转型期有呈现较大的不稳定性和流变的趋势。

而经法律适用后的民事习惯可以与国家法一样，成为社会秩序塑造的主体。

因此，对复杂的藏族民事习惯按照公平正义的原则进行梳理和审查，推进其与国家法的融合，对现实社会建设具有重大意义。

（三）藏族民事习惯是民族法制的主要“法律渊源”大陆法系国家的民法一般都规定：有法律依法律，无法律时，都应当遵守民事习惯或者法理解决。

而英美法系中习惯是主要的判案依据。

无论是英美法系还是大陆法系都将民事习惯作为重要的“法律渊源”，其地位不容置疑。

我国是典型的大陆法系国家，虽然《民法通则》中未明确确立民事习惯的法源地位，但是后来在制定的《合同法》和《物权法》中对民事习惯的适用做了修正，并有多个条文涉及到可适用交易习惯进行认定的规则。

在民族地区民事法律适用的过程中，习惯作为人民群众调节矛盾、化解纠纷的依据之一，具有巨大的说服力，被绝大多数的民众所信服和接受。

藏族民事习惯是源于藏民族的长期社会生活，对调整民事关系、规范社会秩序发挥着主要作用。

作为藏民族地方重要的社会规范，民事习惯在广大农牧地区仍然发挥着重要的作用，并对民族地区立法、司法和执法产生了不容忽视的作用。

将藏族民事习惯作为民族法制主要“法律渊源”之一，有助于增强法律的亲和力和实效，使人们感受到法律与他们生活的密切性。

然而，并非所有民事习惯都可以合法的进入法律适用程序，从司法适用的角度出发，民俗习惯可分为“公序良俗”和“恶俗”，只有符合法治精神和社会公德所认可的善良风俗才得以适用，这需要法律工作者对其内在的精神进行审查，才能做出是否适用以及适用效力的判断。

二、藏族民事习惯的甄别原则和标准甄别是过滤的过程，在社会主义法治体系内，编制一张疏密适度的网格。

从根本上说，也是民事习惯从非正式制度到正式制度的变迁和转化的一个有意识的理性选择过程。

如何在错综复杂的习惯中区分出与当代社会发展相适宜的部分，做到“取其精华去其糟粕”。

藏族民事习惯的甄别必须以开放包容但严格谨慎的态度对待。

经过甄别后，形成与当代法治社会相契合的“善良民事习惯”，是藏族民事习惯法律适用的前提条件。

关于民事习惯的甄别，有学者从反向的角度论述了民事习惯作为“裁判规范”的形成中被排除的五个条件：无效或过期的；不具有权利义务分配；与法律的精神和原则相排斥；反文明；反人道。

在此，基于学者们的意见，根据我国现代法律基本原则和精神理念，从正向的角度，从价值上、技术上、功能上提出甄别的标准。

（一）价值标准社会秩序和行为规则应该是情理法的结合，即符合天理、人情、国法。

从社会学角度，民事习惯是与道德、宗教、法律、规章制度等用以制约和调整人们社会生活的规范之一。

而从法学的角度，民事习惯不是习惯法，而是未经国家认可和赋予法律效力的社会习俗，没有法律一样的强制力保障，也不像道德一样经过内化的自觉行为，而是人们通过长期社会实践认定和形成的，具有普遍性和自发性。

因此，作为法律适用的民事习惯符合时代需要的价值标准：1、符合伦理道德和日常情理。

中国，情理与伦理道德往往是相通的。

关于法和情理道德的关系，可以直接概括为法律维护社会整体的情理和基本的道德。

作为民事习惯，要在实践中得到适用，最基本的价值底线就是要符合社会整体的伦理道德和情理。

当出现民事纠纷时，藏族民事习惯能够起到国家法或者单纯的道德所不能达到的调节作用，然而农奴制下形成的，基于野蛮统治下形成的民事习惯逐渐在人类文明发展的过程中被淘汰。

2、体现时代发展趋势的要求。

习惯的形成与变迁均需要一定的时间，在流动性较差、信息比较闭塞的牧区，习惯的形成尤其需要长时间的积累。

藏族民事习惯反映了历史发展过程中本民族的文明进步的节奏。

当代中国社会主义核心价值观和社会主义法治理念是社会精神文明建设和法治建设的指导思想和价值追求。

藏族民事习惯和其他事务的发展一样，在历史进程中会淘汰掉不合时宜的习惯，这是事物在时间维度的合理性所在。

因此，违背科学规律的、带有封建迷信色彩的、不符合社会主义道德规范的民事习惯将在实践中淘汰。

3、符合法律原则和价值取向。

我国《民法通则》确立了处理民事法律关系基本原则，平等、意思自治、诚实信用，守法，公序良俗等。

藏族民事习惯中不乏与当代法律原则和价值相一致的内容，如藏族谚语“佛法讲因果，俗法讲公道”则提出了法律的公正，“既是王子也要遵守国法，既是上师也要遵守教法”，反映了法律的平等。

如吐蕃时期的《人教十六净法》中的“及时偿债，秤斗无欺”、后期《十五法典》中的“平衡度量律”，以及德格土司制定的法律十三条中的“公平交易”和“秉公办事”等都不管是经济交易，还是处理矛盾纠纷，都要公平公正。

这些内容与当代法律的基本原则和精神完全吻合，是宝贵的民族文化和法制基础。

（二）技术标准对于国家法和民间规则或习惯的关系，学者们做了很多论述，但总体而言，不外乎民间习惯是国家法的渊源和补充，国家法是民间习惯现代运行的基础和底线。

因为国家法律是经过众多人们的理性选择而产生的最一般的社会规范，也是社会对人类行为的最低要求。

如果没有国家法律作最后的盾牌，仅靠其余社会规范很难保证社会正常运行。

因此，作为法律适用的藏族民事习惯，从法律技术的角度上，必须具有以下条件：1、不能违背法律强制性要求。

现代社会为当事人提供众多民事救济方法，给他们很广泛的自由选择空间，然而如果缺乏必要的强制性制度保障，那么建立和维系社会和谐局面的目标也很难实现。

不得损害国家、集体、社会公共利益，不得损害第三人利益，不得违反法律、行政法规的强制性规定是维护社会秩序的基本要求。

因此，作为具有地域和人文特色的藏族民事习惯，作为法律发现的法源或者作为法官构造裁判规范中的参照资料，也必须在法律强制性要求之内运行。

国家法律法规在具有稳定性和可预期性的优点，也使其具有滞后性和无法包揽一起的缺陷。

2、明确的权利义务配置。

从习惯中抽象出具体规则，是一个归纳的过程，也是一个描述的过程。

如果一项习惯过于粗糙、过于概括而无法抽象出确定的规则，或者能够描述出来而没有明确的权利义务配置，则其进入司法成为裁判规范就没有实际意义。

2也就是说，这样的习惯没有司法适用性。

这是由习惯进入司法的实用主义目的决定的。

因为，习惯进入司法的目的之一，就是要弥补制定法规范的不足，从而作为裁判规范解决当事人之间的纠纷。

3、法律程序上的适用性。

法律适用中的民事习惯不能与程序法律冲突。

在广大藏族自治地区，民事纠纷的调处，一方面依靠国家统一的司法权威，另一方面不排除宗教等第三方民间权威纠纷解决机制的存在。

如果，当纠纷最初是依据民事习惯由民间权威加以处理，而当事人不服又诉诸司法机关时，司法机关就有必要审查民间纠纷解决机制的程序合法性问题。

（三）功能标准并非所有民事习惯都要通过国家机关适用生效。

藏族民事习惯中，与现行国家法重叠的部分内容，国家司法活动依国家法处理，不存在法治化问题；明显不属国家法管辖、通常由民族习惯等调整的社会关系，由于其属民俗民间文化性质，也不存在司法适用的问题。