日本减轻公司董事、监事法律责任所引发的思考

在我国出现了以珠峰摩托、郑百文、银广夏等上市公司侵犯公司和股东利益的典型案例，以及美国发生了安然、世通、施乐等公司财务丑闻以后，人们普遍要求强化对公司监管、加重对公司决策管理层惩处力度的呼声日益高涨；然后，就在这同一时期，我们的近邻日本却对公司法、商法作了较多的修改，其中的主要内容之一，不是加重公司董事、监事的法律责任，而是减轻了公司董事和监事的法律责任。

本刊特约请了上海社会科学院法学研究所的部分研究人员对此问题进行分析和探讨，以期有所……界定公司董事、监事法律责任必须考虑的因素徐澜波一段时期以来，由于我国上市公司中出现了一些大股东和董事、监事等公司的决策层侵犯本公司及其中小股东利益的情况；加之近一年来在素以法制健全、公司治理结构严谨、科学之称的美国，也相继发生了安然公司、世通公司、施乐公司等财务丑闻以后，各界要求强化公司外部法律监管、加重对侵犯公司利益和中小股东利益的公司董事、监事法律责任的呼声不绝于耳。

从近几年来我国公司制实践情况看，对董事、监事等公司决策管理人员侵犯本公司和中小股东利益后，相应的救济和获得救济请求权的实体法律规定以及程序性法律规定确实很不完善，但是也并不能由此得出对公司董事、监事侵犯公司和中小股东利益必须在法律中作出加重其责任规定的必然结论。

结合我国公司法、证券法的有关规定和公司制实践，科学地界定公司董事、监事等决策管理层侵犯本公司和中小股东利益的法律责任，至少应考量以下几个因素。

其一，要准确地确定和评价我国公司决策管理层侵犯本公司及其中小股东利益的现象和程度，任何忽视和夸大这一现象的认识都是不科学的。

公司董事和监事等决策管理层对本公司及其股东应负法律责任的或缺或无关痛痒，都不是现代科学的公司治理制度的应有之义。

同时，对公司董事和监事等决策管理层对本公司及其股东应负法律责任的过分加重，在相当程度上也会导致公司决策管理层因害怕承担过大的责任而无所作为或畏首畏尾。

公司决策管理层的责、权、利科学地相适应是十分重要的。

在必要时，为了推动公司的经营和社会经济的发展，公司决策管理层的权和利可以适当地稍稍大于其责。

其二，从法律的功能以及古今中外的法制实践史来看，加大或加重对人们实施某类、某种行为的法律责任并不能直接产生减少此种此类行为的必然结果。

法律责任虽然可以对违法者予以追究或处罚并对其他人具有警示的作用，但是那只是对理性者而言的。

美国宪法史上禁酒令的诞生与取消、我国近20年来对刑事犯罪的多次“严打”而犯罪率却不见下降等事实，无疑是最好的例证。

其三，从现代科学的公司治理结构制约机制来看，公司外部治理制约机制除了法律监控治理机制外，还应包括对公司的社会和文化制约治理机制。

仅仅夸大法律监控机制的功效往往很难产生其预想的结果。

就拿我国的道路交通法规来说，对乱穿马路和自行车、机动车行使的制约规则不能说不多，但是其应有的效果总让人遗憾；其中的一个关键原因是与缺乏或者尚未达标的社会和文化治理制约机制没有建立起来直接有关的。

当然，强调对公司的社会和文化制约外部治理机制，并不是忽视或否定对公司法律监控的外部制约治理机制；两者的地位和作用应该是同样的。

其四，应当根据实际的客观需要，适当地调控公司董事、监事等决策管理层侵犯本公司和中小股东利益的法律责任。

在美国的证券和公司法制建设中，每当因市场欺诈而挫伤投资者信心的时候，总会有一批强化管制的法律出台；每当经济因政府管制而举步维艰的时候，放松管制的主张又重新抬头。

这一轨迹是肯定法律受制于客观经济以及科学发挥法律对经济能动功能的成功范例。

对此，在立法中确定的民事责任而言，由于该责任是由与董事、监事等决策管理人员之间平等的股东或公司主体提起和请求的，所以其立法规定要有适时的补充、修改、完善、废除；不能有太超前或太滞后的立法；一旦立法对公司董事、监事等决策管理层的民事责任作了规定，具有相应请求权的主体又提出了要求其承担这种责任的请求的话，执法者和司法者对此不予保护或理睬，或者一直拖而不决，那也是不符合法治的根本要求的。

对此在立法中确定的行政、刑事责任而言，由于其责任的实际实施权力掌握在国家手中，国家应当根据各个时期的社会、经济、政治等具体的情况，进行适时的调控。

对此，美国、日本等国家对反企业垄断法律实施的适时调控，以及近年来美国产品责任法律实践中主观归责原则从严格责任、绝对责任部分地向过错责任、疏忽责任的回复，也是很好的启示。

责、权、利的新调整——日本公司法对董事、监事责任的最新修改成杰2001年6月至2002年5月，日本对其公司法进行了大幅度的修改。

其中，对于公司董事、监事责任制度的修改，引起了各方面的广泛关注。

具体修改内容大致如下：1.关于减轻董事、监事责任的规定：(1)责任减轻的行为要件。

当董事、监事的责任是基于善意或非重大过失时，可以在一定的范围内减轻其责任(新商法第266条)。

(2)责任减轻的一般方式。

原法律规定：董事责任，非经全体股东同意，不得减免(旧商法266条第5项)。

新的修正法案规定：对违反法令或公司章程的董事(监事)，经股东全会特别决议通过，或修改公司章程后由股东全会授权董事会做出决议，可以在一定范围内减轻责任(新商法第266条第7项，第280条)。

(3)责任减轻的特别方式。

新法案规定：公司的外部董事除上述责任减轻的一般方式外，还可通过与公司签订“事前免责合同”，预先在合同中约定赔偿责任的减免限额，以此实现责任的减轻(新商法第266条第19项)。

目前，仅公司的外部董事可以适用“事前免责合同”这一方式。

(4)责任可减轻的最高限额(应负责任最低限额)。

新法案对董事、监事的责任减轻限额作了调整，规定：以董事、监事被责令赔偿的额度中扣去按该董事、监事地位所确定的一定的基准额后的余额为应负责任的最高可减限额，而该应扣基准额即为应负责任的最低赔偿限额。

基准额的组成计算要素各董事、监事都是相同的，均为从公司获得的报酬、退职慰劳金、行使或转让第三者发行的新股认购权所获利益这三项。

然而，具体扣除的基准额(最低赔付额)因董事、监事所处地位不同而不同。

其中，董事长的应扣基准额为责令其负赔偿责任所处营业年度及之前共六个营业年度的三项要素的总和；除董事长之外的公司其他内部董事为四个营业年度的总和，而监事则为两个营业年度的总和(新商法第266条第7、12项，280条)。

对于独立董事而言，由于其还可以通过签订“事前免责合同”来减轻责任，故其应扣基准额(最低赔付额)为责令其负赔偿责任所处营业年度及之前共两个营业年度的三项要素的总和与“事前免责合同”中约定的可扣基准额中取高者(新商法第266条第17—19项)。

由于原法律并没有关于董事、监事责任减轻的限额规定，即原法律没有规定董事、监事的应负责任最低限额，因此从该意义上而言，该项内容的修改并未减轻有关董事、监事的责任。

除了对董事、监事责任减轻后带来的道德风险上升的防范外，该项修改更多地体现的是对拥有不同职权、薪酬的董事、监事的区别对待，以期实现责、权、利的合理化的立法取向。

2.与减轻董事，监事责任相关的配套规定：(1)加强监事的监督职能。

新法案规定：基于公司章程授权的董事会做出的关于减轻董事、监事责任的决议，必须经全体监事同意(新商法第266条第9项)。

(2)强化股东异议权。

新法案规定：当拥有3%以上表决权的股东就董事会做出的关于减轻董事、监事责任的决议提出异议时，该董事会决议不得施行(新商法第266条第15项)。

综观此次日本公司法对于董事、监事责任制度的修改，我们可以看到，合理减轻董事、监事的责任是其立法的主要取向，在此前提下，区分董事、监事的不同地位，实现责、权、利的合理化是其重要手段，而其它配套修改则是对责任减轻后可能产生的风险从法律上所作的有效防范。

现实需要推动立法变革——董事、监事责任制度改革的深层原因唐敏近来，美国连续发生了以“安然事件”为代表的一系列涉及公司管理层的丑闻，在全球引起了强烈震动。

因此，完善公司治理结构、加重公司高管层的责任和保护中小股东权益几乎已成为全球一致的呼声。

然而，在这样的背景下，日本却在最近的公司法的修改中，对于董事、监事的责任做出了一定程度减轻的规定，引起了各国学者的广泛关注。

笔者在结合日本国会有关立法理由答辩的基础上，就日本董事、监事责任制度改革的原因做一探析：1.现行法律规定制约了公司经营发展。

近年来，公司经营日趋复杂、多样，董事基于经营判断失误而对公司造成巨大损失的可能性也大大上升。

与此同时，股东代表诉讼制度在日本得到了广泛利用，该制度在制约董事违法行为方面发挥了巨大作用，然而也造成了董事可能因仅有的一点疏忽而招致终身也无法承担的高额赔偿责任。

因此，在这样的经营环境下，由于害怕负上高额赔偿损失的责任，出现了董事经营判断萎缩的危险。

其对整个公司的经营士气也产生了负面影响，一个典型的例子即是：在yamaichi的破产案件中，fuji银行由于害怕股东的诉讼行为而拒绝解救yamaichi(nikkei,dec.2，1999，p.5)。

基于这样的现实环境，为了防止经营判断萎缩趋势的进一步蔓延，修正法做出了对董事、监事责任一定条件下的减轻。

2.现行法律缺乏实际可操作性。

原日本商法第266条第5项规定：董事责任，非经全体股东同意，不得减免。

按此规定，一定要经全体股东一致同意，方可减轻董事责任。

然而，目前日本的公司特别是大公司，其股东人数众多，要求得到全体股东的一致同意几乎是不可能的。

因此，在许多案例中，责任的减免得不到认同，形成了事实上的董事、监事责任得不到任何减轻的局面。

对此，更加剧了董事、监事对承担责任的恐惧，从而进一步导致了公司发生经营萎缩的危险。