强拆引起的先予执行案代理意见

强拆引起的先予执行案代理意见
尊敬的审判长、陪审员：
北京在明律师事务所依法接受刘××的委托，指派马丽芬、杨念平律师作为原告北京××房地产开发有限公司诉被告刘××、第三人北京市房山区××镇××村民委员会房屋拆迁补偿合同纠纷一案中，被告刘××的代理人，通过调查了解，查阅相关卷宗，现发表以下代理意见：
一、案情简介
原告北京××房地产开发有限公司诉被告刘××、第三人北京市房山区××镇××村村民委员会房屋拆迁补偿合同纠纷一案，贵院于2011年3月21日立案受理，之后原告多次变更诉讼请求和案由，最终变更案由为房屋拆迁补偿合同纠纷，诉讼请求变更为：1、确认被告位于房山××镇××村的房产及地上物的价值；2、判令被告腾出上述房屋及土地；3、判令被告负担本案诉讼费和评估费。

2012年12月20日贵院作出（2011）房民初字第××号《民事裁定书》，2012年12月27日贵院又作出（2013）房拆字第××号《执行通知》，2012年12月30日贵院强制被告一家老小腾退了房屋及土地，并强制拆除了涉案房屋。

二、原告的诉讼请求明显缺乏事实依据和法律依据，贵院不应当受理该案，应驳回起诉。

1、被告是合法的房屋所有权人，也是合法的承租人。

被告于1999年3月22日与第三人签订了《场地租赁合同》，租赁面积为4亩，土地性质为集体建设用地，并经房山区第一公证处公证。

所建房屋也取得了规划部门核发的《建设用地许可证》和《建设工程规划许可证》，《北京市乡（镇）村集体建设用地批准书》，北京市房山区计划委员会《关于城关办事处等单位小型基本建设项目的批复》，手续齐全合法。

2、原告起诉事实与理由是：“原告与第三人××村委会签订了《土地征用协议》，征用××村位于房山区××镇的集体土地约230亩，用于“山庄××”项目的开发建设，后依法取得了拆迁许可证及国有土地使用证”。

实际上本案是由拆迁纠纷引起的，如果拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿协议，应当由房屋拆迁管理部门作出行政裁决书，之后，才能申请法院强制执行。

原告不能直接根据征地协议起诉要求被告强制腾房，该民事案件贵院根本不应当受理。

最高人民法院有明确司法解释说明，对于拆迁人与被拆迁人未达成拆迁补偿协议的，拆迁人或被拆迁人直接向法院提起民事诉讼的，法院不能作为民事诉讼受理，已经受理的，应当裁定驳回。

3、原告起诉案由为“房屋拆迁补偿合同纠纷”没有事实依据，原告、被告和第三人之间从未签订过房屋拆迁补偿合同，何来合同纠纷？
4、原告的诉讼请求不符合法律的要求，原告起诉之后，几次变更了案由和诉讼请求，最后变更的诉讼请求第一项为：“确认被告位于房山××镇××村的房产及地上物的价值”，该请求怎么能作为合同纠纷的诉讼请求呢？既不明确也不具体，更不能作为法院判决和执行内容。

如此荒唐的诉讼竟然也通过了法院的立案审查受理，并经过几次开庭审理，最终还得到了法院的先于执行，法律的威信何在？公正何在？
三、贵院作出的（2011）房民初字第××号《民事裁定书》违法，主要理由如下：
1、本案原告的诉讼请求是：“确认被告位于房山××镇××村的房产及地上物的价值和判令被告腾出上述房屋及土地”，根本未提到强制拆除房屋的请求，但贵院作出的《民事裁定书》中直接裁定：“刘××所建造的院落范围内地上物清除，并将土地腾退给原告”。

这一裁定内容显然超出了法院的裁判范围。

2、该案不符合先于执行的适用范围和适用条件，故不应当裁定准予先予执行。

先予执行是指人民法院对某些案件在作出生效法律文书以前，为了满足被告在生活上、生产上的急需情况，根据申请人的申请，裁定被申请人先给付申请人一定数目的金钱，财物或要求被申请人实施或停止实施某种行为的制度。

可以适用先予执行的案件范围：一是申请人要求追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费的，这类案件可以先予执行；二是申请人要求追索劳动报酬的；三是因情况紧急，需要先予执行的。

先予执行必须符合下列条件：一是当事人之间权利义务关系明确的；二是如果不先予执行，申请人的生活将受到严重影响；三是被申请人有履行能力，有可供执行财产的。

本案不符合上述条件：
首先，原被告双方争议较大，当事人之间权利义务关系不是很明确。

（1）原告的诉求明显不成立。

原告起诉案由是房屋拆迁补偿合同纠纷，但是原被告之间从未存在过房屋拆迁补偿合同，被告和第三人之间也从未签订过补偿合同。

哪来的房屋拆迁补偿合同纠纷？
（2）原告与第三人签订了《土地征用协议》，并不代表原告就享有了强制协议之外第三人即被告履行腾退房屋及土地的权利。

按照《土地管理法》的有关规定，原告与村委会签订了征地协议，还应当补偿地上物所有人的损失。

（3）原告的证据不能证明原告就是诉争土地的合法使用权人，而且被告所建造房屋也取得了合法的批准手续，也有立项许可、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证等手续，那么到底谁是诉争土地和房屋的合法使用权人还有待查证。

其次，本案不属于情况紧急，需要先于执行的案件。

原告使用诉争土地的目的是为了进行商业开发，是为了盈利，根本不是公共利益的需要，更不是建造回迁房或经济适用住房等，而是要建造盈利的商品房；
原告延期交房，也只是由其支付违约金，而不会影响当地的社会安定。

被告租赁的院子东西向长40米、南北向长50米，原告可在此地上建设约6000平米的商品楼，目前该地段每平米的市场价格约18000元，原告可获利8000余万元。

由于此院影响原告两幢整体商品住宅楼的建设，建筑面积约13000平方米，影响开发商获利约2亿元。

四、贵院的执行行为违反法律规定，主要有以下几点：
1、贵院的执行程序不合法，未书面告知当事人在执行程序中享有的权利和义务等相关情况。

根据《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》第三条及第五条：人民法院受理执行案件后，应当及时将立案的有关情况、当事人在执行程序中的权利和义务以及可能存在的执行风险以及案件承办人或合议庭成员及联系方式书面告知双方当事人。

贵院并未依法告知被告，实际上剥夺了被告进行申辩的权利，不能保证执行行为的合法性。

2、本案的执行内容是强制被执行人腾退房屋，应当由院长签发公告，但贵院的执行过程中未履行上述程序。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条规定：强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。

强制执行时，应当通知被执行人及成年家属到场。

贵院的强制执行行为，并未履行该程序。

3、根据《民事诉讼法》第二百二十八条规定：采取强制措施时，执行员应当出示证件。

执行完毕后，应当将执行情况制作笔录，由在场的有关人员签字或者盖章。

但本案的强制执行过程中，被告的家人均在场，贵院的执行员未按照上述法律规定执行。

综上所述，代理人认为该案属于拆迁纠纷，不符合民事诉讼的受理条件，原告的请求也明显缺乏事实依据和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

此致
北京市房山区人民法院
北京在明律师事务所
代理人：马丽芬杨念平
2013年×月×日。