我国公证赔偿责任制度对公证机构“过错”的认定

我国公证赔偿责任制度对公证机构“过错”的认定
作者：郑志华
来源：《职工法律天地·下半月》2015年第04期
公证机构及其公证员承担公证责任的前提是存在过错，这已经在我国《公证法》中得到了明确肯定。

在《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》中，进一步规定了对公证损害责任案件应当作为侵权责任纠纷案件来受理，这也与2011年《民事案件案由规定》是一致的。

由此，更可以看出过错的认定是要求公证处承担损害赔偿责任的要件之一。

因为根据2008年12月22日时任全国人大法律委员会副主任委员李适时在第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上关于《中华人民共和国侵权责任法（草案）》主要问题所作的汇报，我国的侵权责任制度实行的是过错责任和无过错责任相结合的原则，而鉴于无过错责任是由法律明确规定的，因此公证赔偿责任自然属于过错责任的范畴无疑。

一、过错的内涵
确定公证处或公证员是否存在过错，首先要探讨过错的内涵问题。

目前比较普遍接受的观点是，过错是“违反社会准则的行为意志状态”。

可见过错是一个主、客观要素相结合的概念，每有一个客观的过错行为，一般应同时具备一个主观的过错心理。

从主观角度来划分，过错常被区分为故意和过失两种形态，故意是对结果的放任或者追求心理，过失则进一步分为疏忽大意的过失与过于自信的过失。

此外，传统民法认为过失还可以区分为重大过失和一般过失。

在《中华人民共和国合同法》中体现了这种划分，《公证法》中也遵循了这种划分。

二、过错的认定
在过错的认定过程中，经历了由主观逐渐转向客观的发展过程。

过错一开始被认为是“行为人主观心理状态的欠缺”，对过错的判断即是通过行为人的具体行为来确定其主观心理状态是否有欠缺。

进入20世纪以后，这种理论使过错的证明变得日益困难，证明过错的标准逐渐趋于客观化，即“不再探究特定行为人主观心理状态，……而是统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准”。

与以上发展变化相适应地，有学者认为，与刑法中的有关理论不同，“民事责任的功能不但在于督促当事人合法而为，还在于损害或风险的合理分配”，因此在民事法律中主观意识方面的过错考虑应当退居其次，更重要的是为社会多数成员所接受的一般性行为标准的确立。

另外，在过错的认定中，还应当注意到故意与过失的区分，是对过错划分了不同的程度。

而在故意的过错程度下，主观自由意志所起的作用相比过失的情形显然更应该着重考量，因此有学者认为民法中的故意要求行为人了解其行为的违法性。

三、过错与侵权责任的认定
在侵权责任法体系中，过错不仅是侵权行为的一般构成要件之一，过错的程度与侵权责任的认定也有着密切的关系。

一方面过错的程度影响到侵权责任比例的确定，另一方面过错的程度会影响对过错与损失之间因果关系的判断。

应当认为，在故意或重大过失的情形下，因果关系的成立更加具有显然性。

四、我国公证损害赔偿责任中公证员过错的认定
尽管《公证法》没有直接涉及公证员过错的认定问题，但是目前的有关规定其实已经为这种认定提供了一些明确、统一的标准。

现将主要的关键性规定列举如下：
《公证法》第二十三条
公证员不得有下列行为：……
为不真实、不合法的事项出具公证书；……
（七）毁损、篡改公证文书或者公证档案；
（八）泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私；……
《公证法》第二十七条
公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果……
《公证法》第二十八条
公证机构办理公证，应当……分别审查下列事项：
当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利；
（三）提供的证明材料是否真实、合法、充分；
（四）申请公证的事项是否真实、合法。

结合前面关于侵权行为法中过错内涵及认定的相关理论，作者认为，前述《公证法》中第二十三条对公证员禁为事项的规定，可以作为认定公证员是否存在故意过错的主要认定标准；《公证法》第二十七条、第二十八条关于公证员在公证程序中的要求可以作为认定公证员是否存在过失过错的主要认定标准。

理由如下：
一是对禁为事项，公证员充分地知悉其违法性。

根据《公证员执业管理办法》的相关规定，在我国要担任公证员，必须在通过国家司法考试的前提下，在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上且经考核合格方可胜任。

这样的行业准入限制保证了公证员是熟悉其行业行为规则的专业群体，所以一旦其违反了法律确定的禁为事项，应当认定为故意较为合适。

二是现行法律制度关于公证程序的规定并不存在导致公证错误的缺漏。

在我国《公证法》有关规定的基础上，司法部专门制定了《公证程序规则》，对公证员办理公证活动作出了比较详细的规定，包括公证申请的受理、应当审查的事项、可以采用的审查方式、应当向当事人告知的事项等，已经为我们勾画出了一个“谨慎公证人”的形象。

三是最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的司法解释体现了这一区分。

在该司法解释中，最高人民法院在认定公证处是否过错这个问题时列举了7条标准。

其中第1条标准是为不真实、不合法的事项出具公证书，第5条是公证机构在公证过程中未尽到充分的审查、核实义务，致使公证书错误或者不真实。

对比这两条规定，结果都有公证处出具的公证书不真实，但在认定时却有考量公证机构在公证过程中是否尽到充分审查、合适义务的区别。

比较合理的理解是，最高人民法院将第1条中的情形认为是公证处故意为不真实、不合法的事项出具公证书，所以无需判断其是否尽到了充分的审查、核实义务。

具体到本问题的讨论，这即涉及到对公证处及其公证员在根据《公证法》第二十八条相关规定对当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利、提供证明材料的真实、合法、充分性等事项进行审查时，是否尽到了充分审查、核实义务的认定。

按照最高人民法院司法解释的规定，公证机构尽到审查、核实义务的，是不承担赔偿责任的。

因此这个认定对公证损害责任纠纷诉讼至关重要。

对此，作者认为，既然我国法律中有关于公证员要对当事人的身份和提供材料进行真实、合法审查的明确要求，那么如果公证员的行为导致其没有符合上述要求，就可以认为其没有尽到合理的审查、注意义务，应当认为存在过错。

而不应该在法律的明确规定之外再讨论是否尽到了合理的审查、注意义务，这很像是在法律标准之外另外又设立一个标准来判断公证处是否符合了法律标准的要求。

作者以为这是不必要的，而且会导致司法实践的混乱，不利于我国公证事业的发展，主要原因如下：
公证赔偿责任制度确立的直接目的是保证公证机构和公证员客观、公正办理公证，根本目的是推进我国公证制度预防性、专业性等功能属性的实现，使公证机构依法行使好法律所赋予其的公证职能。

一方面，我们可以作出这样的合理推理，即正是因为公证机构的公权力性质和
公证员的专业性等特点，从而使当事人对公证事项的证明力有高度的信任，而这种信任在其从事民事活动、作出行为选择和努力降低行事风险的过程中发挥着不容否认的重要影响和作用。

追溯公证制度的历史，正是这种信任促进了公证制度的产生和发展，因此对这种信任予以保护是在捍卫公证制度存在的基石；另一方面，从社会现状来看，公证员是通过了行业准入门槛、具有特定专业知识的人，是受过特别培训、认同特定行业行事标准的人才群体。

因此对于公证员的行为要求，应当是针对公证员群体而非社会一般人，对这些行为要求应当给予充分注意的应当是公证员而不是公证当事人。

对当事人来讲，他们在社会活动中能够合理预期的公务员的行为标准就是作出真实、合法的公证，社会应当保护这种合理预期。

但是，在没有出现错证的情况下，如果公证当事人或利害关系人的合法权益遭到损失，在公证员满足了相关规定的行为标准、要求，尽到了合理的审查义务时，作者认为是不能认为公证机构及其公证员存在过错的。

这种情形在实践中多表现为当事人因为一些原因无法行使公证书中所确认的权利。

因为我国的公证员并没有提供法律咨询的义务，所以在其尽到了要求的告知义务以后，作者认为其是不存在过错的。