4.第三章 商事行为 《商法学》 马工程

（二）营业权 1.营业权概念
营业权是指商事主体基于平等的主体资格和营业机会，自由选择特定 商事领域进行经营，从事以营利为目的的活动而免受国家法律之外的不 合理限制和其他主体干预的权利。 核心内容：营业自由及其保护 2.营业自由 （1）营业机会平等享有的自由 （2）营业资格取得的自由 （3）营业进入与退出的自由 （4）营业领域选择的自由
（二）连锁经营的分类
连锁经营
连锁总部
直营连锁 特许连锁 自由连锁
（三）连锁经营的组织机制
连锁分店
配送中心
（四）连锁经营的法律特征
组织管理的规范性
内部架构的组织性
外部活动的统一性 具有限制竞争的潜在法律
风险
二、特许经营概述
（一）特许经营法律关系
1.特许经营法律关系的内容
2.特许经营法律关系的主体
指参与特许经营法律关系，享受权利、承 担义务的商人，在不同类型的特许经营中，主 体存在一定的差异，一般包括特许人、被特许 人、分区特许经营中的分特许人等。
（5）营业事项自主设定的自由 （6）营业方式自我决定的自由 （7）经营管理独立决策的自由 （8）营业侵权有效救济方式选择的自由 （三）营业权的保护 1.宪法保护 2.民法保护 3.竞争法保护 4.刑法保护
二、营业资产 （一）营业资产的概念
指商事主体所拥有的、基于营利目的而形成的并用于营业活动的 全部财产。（不动产+动产+债权及债务+有形资产+无形资产等）
（三）第三方支付 1.第三方支付的概念
所谓第三方支付，系指银行及非银行金融机构之外的“非金融机构” 所从事的支付服务。 2.第三方电子支付的类型 （1）支付通道模式 （2）支付平台账户模式
第五节 商事运输
一、商事运输概述 二、陆上商事运输 三、海上商事运输 四、航空运输 五、混合运输：多式联运 六、商事物流
（八）商事信用
商事信用是英美法系国家商法的概念，指在商品销售、提供服务、提供 贷款等商事交易中取得商品、接受服务或贷款的一方，同意在规定的未来 某日期支付货款、服务报酬、贷款本息的承诺。
（九）融资租赁
是指出租人和承租人双方商事主体约定，出租人根据承租人的决定，向 承租人选定的第三人（供货方）购买承租人选定的物品，然后将其租给承 租人长期使用，以收取承租人支付的租金的方式来收回投资的一种商事行 为。
3.营业转让合同中的第三人保护
第三人主要是营业的债权人、劳动者等及与营业转让有法律上利害 关系的人。
第三节 连锁经营与特许经营
一、连锁经营概述 二、特许经营概述
第三节 连锁经营与特许经营
一、连锁经营概述
（一）连锁经营的概念
连锁经营是指若干商事主体在商品销售营业中，通过共同取得同一特许 经营权、使用统一商号等方式，经营同类商品并接受同一货源，进行统一管 理、共享规模效益，但各自分散独立核算经营的一种现代商业经营模式。
营业转让是指商事主体将其所拥有的组织化的营业全部或者部 分转让给受让人的行为。
（二）营业转让合同 1.营业转让合同的客体
营业转让合同的客体（即“标的物”）是营业资产,它包括不动 产、动产、知识产权、区别性标记、商誉及其他商事人格权、各种 有价值的事实关系，
也包括作为营业转让客体必须具备的构成要素。
2.营业转让人的义务
特许经营合同是一种特殊的商事合同，具有格式合同和固有继续性合 同性质，是诺成合同、要式合同、双务合同。 2.特许经营的法律责任分担 （1）内部责任：当事人之间的法律责任 （2）外部责任：当事人与其他第三人之间的法律责任
第四节 电子商务
一、电子商务法概述 二、电子商务行为主体 三、电子商务行为方式 四、电子商务支付
（二）商事代理
狭义的商事代理是指具有商人身份的人以自己的名义或以委托人的名 义，为委托人买卖或提供其他服务，并从中获取佣金的营业性活动；广 义的商事代理还包括商业雇用人对企业的代理活动，如经理或其他雇员 的代理。
商事代理的特点和规则主要体现在以下三点：
1.商事代理可以为非显名代理。
2.商事代理权的存续基于营业存续。
第五节 商事运输
一、商事运输概述 （一）概念
基于营业目的及营业需要而由商事主体实施的货物运送行为。 （二）商事运输与民事运输的主要区别： 1.运送主体不同
1.商事行纪人以自己的名义从事贸易活动，法律后果由行纪贸易活动，因交易所产生的经济上的损益全部归 属于委托人。
（五）商事留置
商事留置是指在双方商事行为中，债权人为了实现其债权，留置债务人 的物或有价证券，并在其不履行义务时，变卖或对标的物折价以受偿其债权 的行为。
（十）商事仓储 商事仓储是由商事主体所从事的仓库经营，即保管人对存货人交付的 仓储货物储存和保管的商事行为。 （十一）商事运输 商事运输包括货运和旅客运输。
第二节 营业
一、营业概述 二、营业资产 三、营业转让
第二节 营业
一、营业概述 （一）营业的概念和特点 1.营业的概念：“营业”是指运营中的营利事业，既包括组织和经营活 动，也包括财产关系。 2.相关制度：营业构成、营业权、营业自由与限制、营业场所、营业资 产、营业转让等。 3.营业的特点： （1）与商事主体联系在一起； （2）应该遵守法律，且应该为人知悉、不违背善良风俗； （3）可以成为权利的客体； （4）综合性行为
（三）电子商务合同的订立——电子签名 1.电子签名的概念和使用范围
电子签名，又称电子签章，是指数据电文中以电子形式所含、所 附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。
当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。 2.电子签名的合法性
虽然电子签名之使用乃私法自治事项，但一旦当事人决定使用电 子签名，电子签名与数据电文在发送、原件表现形式、保存方式、 证据审核等方面，仍须符合法律的强制性规定。
电子商务合同是当事人之间通过信息网络以电子形式达成的设立、 变更、终止民事权利义务关系的协议。
在理论上，电子合同可以运用于一切“可合同”之领域；但在非商 务领域尤其是涉及人身关系、政府审批，或者涉及重大财产关系领域， 电子合同的使用往往受到限制。 （二）电子代理人
指被用来独立地进行某一行为、对电子记录或履行独立作出反应， 而再作出此种行为或反应时全部或部分地无需人为检查或行为的计算 机程序或其他自动化装置。
3.电子签名的效力 符合下列条件，可视为可靠的电子签名: （1）电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有； （2）签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制； （3）签署后对电子签名的任何改动能够被发现； （4）签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。
电子签名的有效要件也可以由当事人自行约定。 4.电子签名的认证
电子认证是一种专业化的信用服务，是以特定机构对电子签名及 其签名人的真实性进行验证的具有法律意义的服务。
在我国，电子签名需要第三方认证的，应由依法设立的电子认证 服务提供者提供认证服务。
四、电子商务支付 （一）电子支付的概念与特征
1.电子支付概念 电子支付是电子交易的当事人，包括消费者、厂商和金融机构，使用 电子手段进行的货币支付或资金流转。 2.电子支付特征 与传统支付方式相比较，电子支付具有以下特征： （1）所依托的支付载体不同。 （2）所依托的支付媒介不同。 （3）所涉主体不同。 （4）支付效率不同。
（二）营业资产的特征 1.财产属性 2.价值实现取决于财产，更依赖于营业 3.整体性、确定性、可转让性 （三）营业资产的分类 1.有形财产与无形财产 2.积极财产与消极财产
营 业 资 产
财产属性（资本属性）
价值实现取决于财产，更依 赖于营业
整体性、确定性、可转让性
三、营业转让 （一）营业转让的概念
3.商事代理权的权限较大。 （三）商事居间
商事居间是指商事主体为获取一定的报酬（佣金）而从事的为委托人 与第三人订立合同提供缔约机会或进行介绍，以促成合同订立的行为。
（四）商事行纪
商事行纪是指商事主体以自己的名义为委托人购买或销售货物、有价证 券等，由此获取报酬，并以此作为职业性经营的行为。
商事行纪与代理、居间不同，具有自身的特殊规则:
第一节 商事行为概述
一、商事行为的概念 二、商事行为的特征 三、商事行为的分类 四、特殊商事行为规则
第一节 商事行为概述 一、商事行为概念
学理上通常认为，商事行为是指法律主体以营利为主要目 的而实施的，并且通常具有连续性的经营行为；企业的经营 行为一般视为商行为，但明显不以营利为目的之行为除外。
德国——主观主义模式：商人从事的其商业经营的全部行为。
法国——客观主义模式：商法规定的各种营业活动。
日本——折衷主义模式：任何主体从事的营利性营业行为， 商事主体从事的任何营业行为。
商行为
主观主义 模式
折衷主义 模式
客观主义 模式
二、商事行为的特征 （一）以营利为目的的法律行为 （二）经营性行为 （三）商事主体从事的行为 （四）体现商事经营特点的行为 （五）受法律严格规范和约束的行为
（1）营业转让业务
由于营业资产的构成复杂，营业转让人在转让营业资产时，要根据 构成营业资产的各种财产形态，分别履行财产转移义务，办理相关手续。
（2）竞业禁止义务
在一定的时间和区域内，营业转让人不得经营与所转让的营业相同 或类似的活动。
（3）营业的瑕疵担保义务
为维护交易安全，转让人除了对受让人履行移转营业的义务外，还 应承担对所转让营业的瑕疵担保义务，包括物和权利的瑕疵担保义务。
3.特许经营法律关系的客体
特许经营权，又称为“特许权”，是指由 特许人授权被特许人依照特许人指定的经营模 式以自己的名义从事商事交易，特许人可以因 此获得财务回报的权利。
特许经营法 律关系的主
体
特许经营法 律关系的客 体——特许经
营权
特许经营法律关系的 内容