孟西尼
国际私法 学说
萌芽阶段的国际私法1、罗马法时代2、种族法时代3、属地法时代传统国家私法：——法则区别说时代1.意大利的法则区别说背景：国际私法理论的最早形态⏹代表人物：巴托鲁斯国际私法之父⏹内容：物的法则、人的法则和混合法则⏹意义：纠正了绝对属地主义的弊端，确定了法律的域外效力。
2 法国的法则区别说⏹背景：商品经济发展和行政地方割据⏹代表人物：杜摩兰和达让特莱⏹内容：杜摩兰的意思自治原则达让特莱的属地原则⏹意义：意思自治原则摆脱了本地习惯法的束缚，冲破了属地原则的禁锢⏹后期发展：法国民法典3．荷兰的法则区别说⏹背景：荷兰资产阶级革命⏹主要代表：巴根多斯、保罗·伏特和优利克·胡伯⏹荷兰法则区别说又称国际礼让学说⏹内容：胡伯三原则⏹意义：把国家主权思想引入法则区别说，把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察，这是适用外国法理论的进步⏹⏹近代国际私法——百花齐放的时代1、美国的国际私法：斯拖雷的国际私法三原则⏹背景：继承了荷兰的法则区别说⏹内容（1）一国在其领土范围内享有专属的主权和司法管辖权，其法律管辖该国领土范围内的一切人，财产和行为。
（2）一国法律不能直接地影响和约束该国领土范围之外的人和财产。
（3）一国法律要在他国取得效力，必须取得他国法律和制度明示或暗示的同意。
⏹意义：斯托雷的学说受到不少大陆学者的批评和嘲讽，甚至认为只是对胡伯理论的译述，但开创了真正的英美国际私法理论，统治美国国际私法领域100多年。
2、德国学派：法律关系本座说⏹背景：1849年的《现代罗马法体系》一书创立了法律关系本座说⏹主要代表：萨维尼把国际私法推进到一个新阶段近代国际私法之父⏹内容：（1）法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系，该地域即为该法律关系的“本座”。
（2）涉外民事法律关系所应适用的法律，也应是各该涉外民事法律关系“本座”所在的地方的法律。
（3）涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类，分别适用不同的本座。
孟西尼国际私法三个基本原则
孟西尼国际私法三个基本原则
孟西尼国际私法是由意大利法学家孟西尼提出的一套国际私法规则，它以公正、公平和平等作为基本原则，被广泛应用于国际私法领域。
孟西尼国际私法的三个基本原则是：公正、公平和平等。
首先，公正原则是指国际私法规则应当公正、公平地对待所有当事人，不得偏袒任何一方。
其次，公平原则是指国际私法规则应当保障所有当事人的合法权利，确保每一方的利益得到充分的保护。
最后，平等原则是指国际私法规则应当保证所有当事人在法律上的平等地位，不得偏袒任何一方。
孟西尼国际私法的三个基本原则是国际私法领域的重要准则，它们为国际私法的发展提供了强有力的支撑，为国际私法的实施提供了坚实的基础。
国际私法第3章 国际私法的历史
3.影响和评价 第一, 杜摩兰的学说代表了新兴商人阶级的利益， 在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。 因为，按照意思自治原则，双方当事人可以自由选择 一个习惯法作为契约的准据法，从而摆脱本地习惯法 的束缚，冲破属地原则的禁锢。这样一来，先进的法 国商业中心巴黎的习惯法，就可适用于法国全境。这 有利于实现法国法律的统一，也促进了当时法国资本 主义的发展。 第二,杜摩兰的“意思自治”原则，已发展成为国 际社会普遍接受的确定契约准据法的首要原则。
5.里斯的“最密切联系说”：
美国冲突法的理论和实践最有影响，也最有价值的成果是1971年 以里斯为报告员出版的《第二次冲突法重述》 。
（二）欧洲大陆国家的主要新理论
进入20世纪以来，欧洲大陆国家出现了国际私法中的“比较 法学派”（Comparative Private International Law School）， 它对各国的冲突规范进行比较研究，以寻求统一各国冲突规范的 途径。
1.巴迪福1956年出版了《国际私法之哲学》一书，提出 “协调论” 的观点 2.克格尔60年代提出的“利益论” 3.弗朗西斯卡基斯于1958年用法文发表了《反致理论与 国际私法的体系冲突》一文，首次提出了“直接适用的 法律”的概念 （三）苏东国家的对外政策学派 最主要的代表人物是隆茨教授，他于1949年编写的 《国际私法》教科书和他与别人合著的《国际私法教程》 对苏联及和社会主义国家有广泛的影响。
8.英国学者戴赛（Dicey）的“既得权学说”影响了美 国学者比尔（Beale）主持编订的《第一次冲突法重 述》。 9.美国冲突法理论的奠基人是斯托雷（Story）。 10.在目前美国法院的司法实践中，“最密切联系说” 和“政府利益分析说”是最有影响的两种理论。 11.德国学者拉贝尔（Rabel）是国际私法中比较法学派 的代表人物。 12.我国唐律中的冲突规范是人类历史上已发现的最早 的成文冲突规范。 13.由于部分帝国主义国家在中国享有领事裁判权，国 际私法学说只有从西方引进，而不可能在中国产生。
国际私法名词解释编
一、名词解释题1、准据法:（lex causae 或applicable law）是指经冲突规范指引用来具体确定国际民商法律关系当事人的权利与义务的特定法域的实体法律。
2、承认与执行外国法院判决：是指一国法院基于国际条约或互惠原则，根据外国法院或有关当事人的请求或申请，依法承认和执行他国法院就某一国际民商事案件所作出的判决。
3、法律冲突（conflict of laws）：在国际法私法上，主要是指民商事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民商事法律对某一民商事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民商事关系，从而造成的该民商事关系在法律适用上的抵触现象，即适用所涉各法域互有差异的实体民商法规范，会得出不同的判决结果的现象。
4、系属公式（formula of attrbuion）:又叫准据法表述公式，就是把一些解决法律冲突的规则习惯化，使它成为国际上公认的处理原则，大多数国家采用它来解决同类性质的法律关系的法律适用问题。
5、直接适用的法：各国国内法中那些直接适用于国际民商事法律关系的实体规范。
6、国际贸易惯例：国际民商事主体在长期商业实践基础上反复适用而形成的习惯性做法，它们只有经当事人约定于合同中，才具有法律约束力。
7、巴托鲁斯：（Bartolus）14世纪意大利法则区别说的代表人物，他法学声望极高，被称为“法律之光”。
他在总结前人探索的基础上，将法则分为人法、物法和混合法。
他抓住法律的域外效力和域内效力这一关键，提出了各城邦国家交往中的两个普遍法律问题：即一个城邦国家的法则是否可以适用于非本城邦居民；一个城邦国家的法则是否可以适用于该城邦国家领域之外。
8、杜摩兰（Charles Dumoulin）：法国法则区别说的代表人物。
他继承和发扬了意大得法则区别说，主张限制封建属地主义，削减宗教法庭权力，加强中央权力，统一全国法律。
他在《巴黎习惯法评述》一书中指出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的习惯法。
国际私法判断题附答案(终审稿)
国际私法判断题附答案文稿归稿存档编号：[KKUY-KKIO69-OTM243-OLUI129-G00I-FDQS58-国际私法判断题整理第一章A为对 B为错* 判断题* 1、国际私法调整的涉外民商事关系是不同国家之间的关系。
B* 2、每一个主权国家都是一个独立的法域，因此，地球上有多少个国家，就是多少个法域。
B* 3、国际私法的直接调整方法是用冲突规范来完成的。
B* 4、国际统一实体规范是否属于国际私法的范围是中国学者目前主要的分歧点。
A* 5、现代的国际法不仅仅指国际公法，而是指调整超越国界的一切国际社会关系的法律体系。
从这个意义上讲，国际私法是现代国际法体系中的一个分支。
A* 6、目前，最常见的国际私法名称是“国际私法”和“冲突法”。
A * 7、荷兰学者罗登伯格（Rodenburg）于1653首先使用“国际私法”这个名称 B* 8、美国学者斯托雷（Story）于1834年在其《冲突法评论》中提出了“私国际法”这个名称。
A* 9、国际私法与国际私法学是两个既有联系，又有区别的两个概念。
A* 10、1989年施行的《瑞士联邦国际私法法规》是当代国际私法立法的典范。
A第二章* 判断题* 1、国际私法的渊源的一个显着特点是既有国内法渊源，又有国际法渊源。
A* 2、《法国民法典》最早规定了成文的冲突法规范 B* 3、《德国民法施行法》是国际私法的国内立法中最早的单行法规。
A* 4、1989年《瑞士联邦国际私法法规》是当代国际社会最详尽、最完备的一部国际私法典。
A* 5、判例在我国现行法律体制下还不是严格意义上的法律渊源。
A* 6、学说和法理在有些国家，如泰国，可以作为解决国际私法案件的依据 A* 7、海牙国际私法会议是目前国际上最主要的统一国际私法的政府间国际组织。
A* 8、我国虽然参加了海牙国际私法会议，但到2001年为止，我国还没有加入一项冲突法方面的国际条约。
A* 9、国际私法中的“国际惯例”就是国际公法中所说的“国际习惯”。
国际私法学说
三、国际私法学说14世纪前，被称为国际私法的萌芽时期。
在古代，各国间就已经出现了国际民事往来，但古代文明国家普遍否认外国人能成为法律关系的主体，外国人仅具奴隶的身份。
古希腊各城邦的法律，对于外国人的婚姻、财产遭到损害时，都不给予保护。
古罗马建国初期也只承认罗马公民是权利主体，外国人被视为“敌人”，得不到法律的保护，因而更说不上适用外国法。
随着罗马的扩张和同其他民族交往的增加，一方面它注意到其他法的存在，另一方面提出如何处理罗马市民和异邦人的关系问题。
因此，逐渐产生一种专门调整罗马市民与非罗马市民间，以及非罗马市民相互间的民事法律关系的“万民法”。
它的特点是：由法官根据当事人的血统确定每个法律的适用范围。
所以，这种万民法仍然是国内法，它常被视为国际私法的萌芽。
由于它没有形成一个完整的体系，也不是法律的适用规则，所以，当时并没有产生国际私法。
到了公元476年，西罗马帝国灭亡后，欧洲大陆各民族迁徙频繁，但一个民族异地迁居，仍然保留原有的法律习惯。
如拉丁民族遵守罗马法，日尔曼民族遵守日尔曼法，法兰克民族遵守法兰克法。
也就是说，法律只支配本民族，不以领土而改变，这就是“种族法”时代或“属人法”时代。
法国里昂有一大主教写道：常常是走在一起或坐在一起的五个人中，每个人都在自己的法律的效力下生活。
因此，法院在审理案件时，法官不得不发出“你是依什么法律生活”的提问。
这种“种族法”或极端的“属人法”与现代国际私法上的属人法不同，它不是在法律冲突情况下选择当事人的属人法，而是各种族的人在发生法律行为时各按各的法律管辖与制约。
10世纪后，封建制的生产方式在西欧出现，建立许多封建王国。
此时，领土观点逐渐加强，占有的土地决定一个人的身份、地位。
于是，“属人法”主义逐渐被“属地法”主义代替，即在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯。
这种属地法严格地限制外国人的权利。
一个人异地迁移，可能丧失财产和自由，也无法结婚、立遗嘱等。
国际私法案例分析
28.中国公民于某，1980年与妻子离婚，所生两个子女由前妻抚养，1985年，于某到西班牙经商。
1991年与一西班牙女子结婚，按照天主教仪式举行了婚礼，按照西班牙婚姻法规定，天主教徒到天主教堂举行结婚仪式为双方缔结婚姻的形式要件。
婚后不久，于某将在西班牙经商所获部分利润作为投资，回国内办厂，并购有楼房一栋，另有一些古董及银行存款。
1995年2月，于某因车祸去世，未留下遗嘱，他的子女与他在西班牙的妻子之间对于遗产继承发生争执。
田的子女认为于某在西班牙结婚他们一无所知，于某的婚姻未登记，不符合我国婚姻法的规定，于某的西班牙妻子不是于某的继承人。
问：田其在西班牙的婚姻是否有效？答：于某在西班牙的婚姻是有效的。
我国对涉外婚姻的法律适用问题的规定为，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。
无论中国公民同在境外的外国人结婚或同在华的外国人结婚，均依该婚姻缔结地的法律。
本案中，于某在西班牙侨居多年，在西班牙，天主都徒以在教堂举行结婚仪式为婚姻成立的形式要件，其婚姻符合婚姻缔结地即西班牙的法律，因此应认定他们之间的婚姻有效，符合婚姻缔结地即西班牙的有关法律规定。
29.2000年3月6日上午，俄罗斯商人艾立科与一中国朋友从宁波市开元大酒店打的到汽车南站，准备乘高速大巴到上海参加“华交会”。
车到南站后，艾立科与其朋友下车，交11元出租车费，拿起行李走了，把一个装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内。
司机发现皮包后，开车回南站寻找失主，未果。
艾立科丢包后，在《宁波晚报》上刊登寻物启事，承诺将付给还包人酬金8888元，并公布了联系方式。
3月8日下午2时许，拾包司机在一男子陪同下，到艾立科住的客房送还皮包。
艾立科兑现承诺，付了酬金。
艾立科皮包失而复得后，委托中国籍的朱女士向宁波市公管处投诉。
公管处几经周折，查到收受酬金的出租车司机。
3月9日，公管处通知拾包司机到公管处说明情况。
拾包司机承认接受酬金的事实，并写下“拾物经过”。
外国仲裁裁决的承认与执行的公共秩序保留
虽然萨 维尼 认为涉 外法 律关 系的 本座是 外 国法 ， 是他 并没有 将 际商 事仲 裁 的公 共秩 序 保 留制度 的 发展趋 势 。从 我 国立法 的相 但
出我 国 的立法 者 对公共 秩序 保 留 原则的 具体 使用缺 乏 关注 。 （ ） 对 存在 问题 提 出相应 的完善 意见 二 针 首先 ， 该 对我 国 的与仲 裁有 关 的法律 进行 完善 。在 《 裁 应 仲
及 不 被 内国法 完全 认识 的 法律制 度不 得在 内国适 用 。 由此 可 见 ， 本 座 的理念 无条件 的 贯彻到 底 ， 是给 公共秩序 保 留留 下 了一 席 而
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面讲 到得 内容可 以看 出 ， 分 国际公共 秩序 与国 内公共秩序 是 国 区
关规 定来 看 ， 国的立 法者 并 没有注 意 到类似 的 问题 也可 以看 我
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外国仲裁裁决的承认与执行的公共秩序保留
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摘 要 公共秩序保 留制度在外国仲裁裁决的承认与执行过程中发挥着不容忽视 的作用。公共秩序保留是对 国家主权的 种捍 卫 ， 是对 国 民最基 本权 利 的维护 ， 是在 具 有运 用的过程 中也 不是尽 如 人意 的 。在 中 国， 但 将公 共秩序 保 留运 用 于外
二 、 国的 立法 现状 及其 完 善意 见 我
定 ， 公共 秩 序的 定义具 有 一定 的 明确 性 。 共秩 序的 定义具 体 使 公 化， 以便 于让 公共秩 序 保 留制度 发挥 更有 力 的作用 。 最后 ， 已有 的有关 公共 秩序 的立 法 中， 在 增加 与公 共秩序 保 留制度 具 体 使用 的规 定 。虽 然现 在适 用 的较 多的 国际公 约例 如
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在孟西尼的理论中，适用外国法的根据不仅是国际礼让，而且是依国籍原则而普遍存在的各国承认属人法对所有内国人具有支配力的国际义务。
孟西尼把国际法建立在“各民族根据法律的共存”之上，认为国籍是国际法的基础，但是，他并不满足
于提出国际公法的新观念。
国籍构成整个国际法基础的思想也必定使国际私法的观念发生转变。
事实上，孟西尼原则上提出，国籍，正如它是国有存在的基础，也是确定国家法律管辖范围的基础。
国籍的构成显示着地理、气候、历史、语言、文化、宗教、习俗、种族等各个方面的情况，个人与特定国家之间的联系即是国籍，个人通过国籍被承认，个人的权利是由国籍所属国的法律决定的。
意大利国家是由意大利民族所组成的，也是为意大利民族组成的，它所颁布的法律是为意大利民族制订的，是根据意大利民族的风俗和性格制订的；而在现代的民主制度中法律又是普遍意志的表现。
因此意大利法律应该适用于生活在任何地方的意大利人。
并且只适用于意大利人。
在国内法中应当尊重人，同样也必须尊重法律属人原则。
同样，他也承认，某些法律在本国领土上普遍适用，既适用于本国人，也适用于外国人（其结果是，这些法律不追随在外国的本国国民）。
这个例外的理由是公共秩序的观念，这样，公共秩序的观念就有了相当大的适用范围。
但是，孟西尼的思想十分严密，足以将例外与原则联系起来，外国人之所以服从公共秩序性质的法律，是因为，虽然他在法律上不属于该国民共同体，但他在该国居住的事实仍使他与该国民共同体具有现实的联系。
另一方面，本国法的影响不应该忽视合同自由。
因此，对于合同所产生之债，孟西尼承认意思自治原则。
这样，他确定了国籍原则、自由原则和主权原则，法律选择正是在个人自由、个人利益与国家权威之间寻求一种协调。
协调的寻求正好也就解释了为什么适用外国法。
孟西尼理论的根源是“国家主义”，但是显然有些自相矛盾的是，这种学说却倾向于国际主义，它赞扬
民族观念，同时又宣称每一个民族有义务尊重其他民族；而在国际私法上适用外国的本国法便成为这种既有民族自豪感又尊重外国的双重态度的标志和结果。
这种论点的缺陷也许正在于希望从一个本身是正确的国际关系观念中推演出一种法律冲突理论来。
毫无疑问，法律是为人制订的，而不是为物制订的，法律调整人的行为。
但是，不应忘记，法律是为生活在社会中的人制订的，因而它是为集体制订的。
在这种情况下，作为制订法律对象的共同体是通过国籍在法律上将人联系起来的共同体呢，还是通过在同一领土上共同生活而将人实际上联系起来的共同体呢？在这里必须提到达尔让特雷的至理名言：立法者的首要对象是同一领土上的居民组成的实际集体。
立法者首先要维持秩序，针对的是实际在场的任何人。
驾驶汽车的英国人在法国应该靠右行驶。
但是，即使关于心理秩序，孟西尼声称意大利的法律是为意大利人的心理制定的，这也说得太过分了。
意大利法律实际上考虑得更多的不是个别意大利的心理状态，而是由意大利居民组成的整个意大利社会的心理状态。
一个移居纽约的意大利人不管愿不愿意都得接受其新定居的社会的心理状态时，难道不是在很大程度上摆脱了意大利社会的心理状态吗？法律通过人来调整各种关系。
最后，人类的任何法律都需要有强制性的制裁措施，而这种强制性是与领土相联系的，因为国家只有在其领土上才能使用实际的强制力。
总体来看，孟西尼的理论原则除了意思自治原则之外，其理论的核心依旧是主权原则，这样在国际公法中寻求国际私法的理论基础，因此，主权是国际私法产生的源泉。