最新 论衡平居次原则的本土化-精品
破产法中衡平居次原则之研究
民主法制南方论刊·2022年第8期一、衡平居次原则的内涵与法理意蕴（一）衡平居次原则的内涵衡平居次原则，又称“公平控制规则”“次级债权原则”“控制企业债权公平居次原则”“深石原则”。
顾名思义，该原则包含“衡平的观念”与“居次的手段”两方面的内容，是二者的有机结合。
另外，该原则滥觞于Taylor v. Standard Gas and Electric Co.一案，其主要的法律事实是：母公司标准电气石油公司与子公司深石公司之间的巨额债权债务关系均由母公司与子公司之间的商务来往产生。
该案在美国历史上被称为“深石案”，因此，衡平居次原则又名“深石原则”。
那么，如何理解“衡平的观念”与“居次的手段”呢？“衡平的观念”是指以公平正义等衡平法理念作为法官判决案件的基石；“居次的手段”是指法官裁决股东债权人在破产债权受偿次序上劣后。
该原则最终要实现股东债权劣后顺位清偿，平衡股东债权人与普通债权人利益，实现股东自治权利最大化与普通债权人及公司利益保护的最佳平衡。
（二）衡平居次的法理意蕴从衡平居次原则，以实现实质性利益平衡为最终目的，对因不公平行为所引发的关联债权进行居次处理，可见：该原则的法理基础应囊括平等原则、禁止权利滥用原则、诚实信用原则等内容。
1.平等原则平等原则是社会正义的重要体现，在约翰·罗尔斯的《正义论》中有多处使用了与平等相关的理念，以阐述社会正义。
对于“何为社会正义”这一问题，作者给出了两个与“平等”相关的判断标准：其一为平等的自由原则，该原则的核心是社会上每个人平等地拥有自由权；其二为差别原则和机会平等原则，前者的核心是分配利益时，倘若不平等不得不存在，则其应当向相对弱势一方倾斜；后者则强调赋予动机、技术、能力同样的人获得职位的平等权。
笔者认为，这对我们在破产法上讨论破产债权分配的“平等”有较大借鉴意义。
破产债权分配中，一方面，无论是控制公司、个人控制股东还是公司的普通债权人，皆有权对从属公司行使其债权，这与平等的自由原则相符；但另一方面，这些债权主体对债权实现的期望有别，控制公司与个人控制股东具有远超他们期望的“控制地位”，而其他债权人却难得到最合理期望的满足，这与差别原则的核心相离。
衡平居次原则
衡平居次原则衡平居次原则(Equitable Subordination Doctrine)源于美国司法判例，是在实质公平的目标指引下对基于不公平行为而产生的关联债权做出居次处理的特殊规则。
更通俗一点讲，如果控制企业基于不公平行为对从属企业享有债权，那么在从属企业出现支付不能或者宣告破产的情况下，控制企业的债权应次于其他普通债权人的债权得到清偿。
那么在实践中，我国适用这一原则的依据主要是最高法院颁布的典型案例--《沙港公司诉开天公司执行分配异议一案》，作为指导案例可以向法院出示，这个案例中主要判决结果如下：出资不实股东因向公司外部债权人承担出资不实的股东责任并被扣划款项后，不能以其对公司享有的债权与外部债权人就该款项进行分配。
法律依据：《公司法》中第20条规定了股东不得滥用权利损害公司或其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
这个原则的适用对我们有什么启示：1、对债权人的好处在执行程序中，债权人面对被执行企业出资不实股东主张参与执行分配时，可主张排除该股东与同等顺位债权人受偿的请求。
根据原案例是作为执行分配方案异议之诉，沙港公司（债权人）提出开天公司(控股公司即关联公司)不能就其因出资不到位而被扣划的款项参与分配，且对分配方案未将逾期付款双倍利息纳入执行标的不予认可。
法院认为，针对开天公司出资不实而被法院扣划的出资款，开天公司不能以对公司也享有债权为由与沙港公司共同分配该部分执行款，故判决支持沙港公司的诉讼请求。
2、对控股股东的警示控股股东一定要利用其对控股企业财务的知情权，及时作出正确的决断。
该股东若想避免在执行分配方案中出于不利处境，应关注公司财务状况，在公司资不抵债的情形出现之前实现自有债权的清偿。
“深石原则”，又称“衡平居次原则”，系由美国法院在1933年深石公司破产案件中确立。
在深石公司破产重整中，美国最高法院经审理认为，深石公司控股股东在设立深石公司时没有足额出资，且该股东基本掌握着深石公司的经营利益，遂判决该股东对深石公司的债权劣后于其他普通债权人的债权居次受偿。
衡平居次原则客观要件的“点”与“面”——兼评最高人民法院典型案例
第１ ７卷 第 ７期
作者简介 ：刘新晟（ １ ９ ９ ４一） ， 男， 四川成都人 ， 硕士研 究生 ， 主要从 事民商法学研 究； 彭凯（ １ ９ ９ ３一 ） ， 男， 四 川雅安人 ， 硕士研 究生 ， 主要从事人权 法学研究。
７期
刘新 晟 ， 彭 凯 ： 衡 平 居 次 原 则 客 观 要 件 的“ 点” 与“ 面” — — 兼 评 最 高人 民 法 院典 型 案 例
“ 案例 演 进 三 部 曲” … 。最 终 ， 该 判 例 原 则 于 １ ９ ７ ８年载人《 美国破产法典》 第５ １ ０条 （ ｃ ） 款， 法
收稿 日期 ：２ ０ １ ７— ０ ５— ０ ８
则有所 论 及 ， 但 至今 于立 法 层 面 ， 《 公 司法 》 与 《 破产 法》 对 此 问题 未 予 正 面 回应 。直 到 ２ ０ １ ５
分 以明确 的言语 表示 ， 美 国法上 的衡平居次原则
首先 ， 考察股 东个人 的权益负债率 （ Ｄ ｅ ｂ ｔ ｔ ｏ Ｅ ｑ ｕ ｉ — ｔ ｙ Ｒ ａ ｔ ｉ ｏ ） ， 即股东的借贷 债权额 与股本投资额 比
值不能过大 ， 如在 Ｉ ｎ ｒ ｅ Ｆ ｅ ｔ ｔ Ｒ ｏ ｏ ｆ ｉ ｎ ｇ＆Ｓ ｈ ｅ ｅ ｔ Ｍ ｅ ｔ —
债权时 ， 基 于公平 原则 ， 该 份债权 在破 产与 重整
程序 中应劣后 于其 它优先 与普 通债权而得清偿 。
衡平居次原则和深石原则
衡平居次原则和深石原则
在团队管理中，有两个重要的原则需要遵循，分别是衡平居次原则和深石原则。
衡平居次原则是指在团队中，每个成员都应该得到公平平等的待遇，不应该有人被歧视或忽视。
团队领导者必须确保每个成员的意见都能被听取，每个人的贡献都得到了公正的评价和认可。
这样才能增加团队成员的士气和凝聚力，促进团队的发展。
深石原则则是指在团队中，每个成员都应该拥有自己的专业领域，也应该尽可能地深入研究自己的领域，并为团队提供专业性的建议和支持。
这样才能让团队在各个方面都得到提升和进步。
同时，衡平居次原则和深石原则也需要互相配合和平衡，才能更好地发挥作用。
团队中每个成员都应该有机会发挥自己的专业能力，同时也应该尊重其他成员的意见和建议，达到团队协作的最佳状态。
总之，衡平居次原则和深石原则是团队管理中非常重要的原则，只有遵循这些原则，才能让团队更加团结、高效、稳定。
- 1 -。
浅析衡平居次原则对我国法律完善的意义
制 股东 侵害 的情形 愈演 愈烈 。被 控制 的公 司虽 然保 持 着法 律上 的 “ 独立 ” 但 事 实 上 ， 该 公 司 的 经 营 ， 对 管理 起 支配 作 用 的是 控 制 股 东 ， 司 “ 为 自治 主 公 作 体对 其 自身事 务拥 有最 终 自我决定 权 的法律 宣 言逐 渐蜕 变成 历史 神话 ， 而使 被 控 制 的公 司丧 失 了经 从 济上 的独 立 ， 而 有违 有 限责 任 制度 固有 的法 律 意 进 义 ” 。衡 平居 次原则 从 控 制 股东 与 被控 制 公 司 之 ｌ 问 的债权 债务 的清 偿 顺 序 出发 ， 在一 定 程 度 上 缓解 了股 东有 限责 任制 度带来 的负面影 响 。
子公 司的债权 ， 母公司的不当债权应 当劣后于子公司其他债权人受偿 。这一原则对解决我 国现实 中存在的母公 司 用非 法取得债权方式攫取子公司资产 、 害子公司其他债权人的问题 有很 大的借鉴意义 。 损 关键 词 ： 破产 ； 衡平居次原则 ； 揭开公 司面纱制度 ； 债权人
中 图分 类 号 ： ９ ２ ６ Ｄ ２ ．２ 收稿 日期 ：００—０ ０ ２１ ４— ２ 作者 简 介 ： 明 ， ， 黎 男 河南 驻 马店 人 ， 国 政法 大学 硕 士 研 究 生 。 中 文 献 标 志 码 ： Ａ 文 章 编 号 ：６４— ３ ４ ２ １ ）３— ０ ８— ５ １７ ３３ （０ ０ ０ ０ ５ ０
（ ） 平原 则 一 公 １３ ９ ９年 ， 国法 院在 审理 泰 勒诉 标 准 电气 石 油 美 公 司 （ ａｌ ．Ｓａ ｄ ｒ ａ Ｔ ｙｏ ｖ ｔｎ ａｄ Ｇ ｓ＆ Ｅｅｔｃ Ｃ ． 一 案 ｒ ｌ ｒ ｏ ） ｃｉ
衡平法在中国的适用
衡平法在中国的适用摘要：一、衡平法概述1.衡平法的定义与发展历程2.衡平法与普通法的区别二、衡平法在中国的适用背景1.中国引入衡平法的必要性2.衡平法在中国的适用现状三、衡平法在中国的具体应用1.合同纠纷处理2.财产分割与继承纠纷处理3.公司治理与股权纠纷处理四、衡平法在我国适用的挑战与对策1.法官素质与法律素养的提升2.法律法规的完善与更新3.跨学科研究与国际交流的加强五、衡平法在我国的未来发展趋势与应用前景1.衡平法在民商事领域的拓展2.衡平法在社会保障领域的应用3.衡平法在争议解决机制的创新正文：一、衡平法概述衡平法（Equity），起源于英国，是一种公平、公正地解决纠纷的法律制度。
它与普通法（Common Law）相辅相成，成为英国法律体系的重要组成部分。
衡平法强调公平、正义，注重调解双方当事人的权益，弥补普通法的不足。
二、衡平法在中国的适用背景随着我国改革开放和社会主义市场经济的发展，合同纠纷、财产分割、公司治理等民商事案件不断增多。
普通法系的衡平法在处理这些案件时，具有灵活性和公正性的优势，能够更好地满足我国社会和经济发展的需求。
因此，引入衡平法并加以适用具有重要意义。
三、衡平法在中国的具体应用1.合同纠纷处理在我国，衡平法原则在合同纠纷处理中得到了广泛应用。
如在合同履行过程中，当一方当事人违反合同义务时，另一方当事人可以依据衡平法原则，请求法院判决违约方承担违约责任，以保障合同的公平履行。
2.财产分割与继承纠纷处理在财产分割与继承纠纷中，衡平法原则起到了调整作用。
如在离婚诉讼中，法院可以根据衡平法原则，综合考虑双方的权益，公平分割夫妻共同财产。
在继承纠纷中，当遗嘱无效或存在争议时，法院可以依据衡平法原则，公正地分配遗产。
3.公司治理与股权纠纷处理在公司治理与股权纠纷中，衡平法原则为法院提供了判断标准。
如在股东权益受损的情况下，股东可以依据衡平法原则，请求法院判决公司或其他股东履行义务、赔偿损失。
最新 中国传统司法中的“衡平理念”-精品
中国传统司法中的“衡平理念”中国古代似乎缺少法治传统，却从不缺少司法，而且与现代西方司法的逻辑化、形式化不同，中国古代司法具有圆融性的特征——司法官秉持“衡平”理念，以和为贵，通过法、理、情各方因素的综合考量，对案件做出“恰当性”的处理。
衡平司法的理念将公平、效益、国法、人情、习惯等价值要素相互协调，避免了逻辑化的机械与僵化可能，它是中国传统司法的智慧，也是传统民族文化的重要部分。
一、衡平理念的思想基础一种司法理念的诞生总是基于其赖以生存的现实土壤。
中国古代社会一直维持着司法与行政合一的体制，行政官员作为“父母官”承担司法审判的重任，因此判决往往更倾向于是一种“教谕式的调停”。
不仅依据法律而且考虑“情实”、“可矜”的情况，“判决”的形成除了在于纠纷的解决，更重要是达到“政通人和”的社会状态。
无论是从那些深受儒家思想浸润的“亲民官”的司法实践还是从“春秋决狱”中引申的“原心定位”判断标准来说，法律与道德日益交融，相为表里。
作为中国古代正统思想的儒家学说，提倡“仁”、“义”、“礼”、“智”、“信”，强调道德的修养和自律，“明德”更在“崇法”之前。
、法律与道德、教化类比，将解决一切社会问题方法寄希望于仅依靠思想和道德的力量。
法律作为“御民之术”则成为实现社会稳定这一道德目标的重要手段。
如伯尔曼所说：“法律如不能被信仰，它将形同虚设。
”中国古代社会更被人民所信仰的是儒家思想下所构建的伦理纲常。
《唐律疏议》中也不乏用道德观念解释法律条文或者以法律准则规范道德底线的例子。
审判的结果比符合法律更能让百姓信服的是对传统道德观念以及乡风民俗的遵守。
此外，“天人合一”、“德治”的思想理念，也促进了法律需“务在宽平”、“执法原请”理念的形成，从而为衡平理念的形成贡献了又一坚实的思想基础。
中国古代农耕社会“厌讼”思想根深蒂固，无论是从《易经》中“讼则凶”的警示还是孔子对“听讼，吾犹人也，必使无讼乎”的追求，“无讼”的理想一直是中国传统司法中极为重要的价值取向。
《衡平居次原则在关联企业破产分配中的适用研究》范文
《衡平居次原则在关联企业破产分配中的适用研究》篇一一、引言在当今复杂多变的经济环境中，企业之间的关联关系日趋复杂，一旦关联企业出现破产，其破产分配的难题便显得尤为突出。
衡平居次原则作为一种公平、公正的破产分配原则，对于解决这一问题具有重要意义。
本文旨在研究衡平居次原则在关联企业破产分配中的适用情况，以寻求更加合理、科学的破产分配方式。
二、衡平居次原则概述衡平居次原则，是指在进行破产财产分配时，对于存在债权债务关系的债权人之间的权利进行平衡和调整，以实现公平、公正的分配。
该原则强调在破产分配中既要保护债权人的合法权益，又要兼顾公平、公正的原则，避免因企业间的关联关系导致的不公平现象。
三、关联企业破产分配现状及问题在关联企业破产分配中，由于企业间的关联关系，往往导致债权债务关系复杂，破产财产分配不公。
具体问题包括：关联企业间的债权债务关系难以准确界定，导致债权人的权益无法得到充分保障；破产财产的分配往往受到企业间关系的影响，导致部分债权人受到不公平待遇等。
四、衡平居次原则在关联企业破产分配中的适用针对上述问题，衡平居次原则在关联企业破产分配中具有重要的适用价值。
具体表现在以下几个方面：1. 平衡关联企业间的债权债务关系。
衡平居次原则可以有效地平衡关联企业间的债权债务关系，确保债权人的权益得到充分保障。
通过对债权债务关系的梳理和调整，使得破产财产的分配更加公平、公正。
2. 避免不公平的破产财产分配。
衡平居次原则可以避免因企业间的关联关系导致的不公平现象。
通过对破产财产的合理分配，确保各债权人之间的权益得到平衡和调整，避免部分债权人受到不公平待遇。
3. 促进企业间公平竞争。
衡平居次原则的适用有助于促进企业间的公平竞争，防止因破产分配不公导致的不正当竞争行为。
这有利于维护市场秩序，促进经济的健康发展。
五、衡平居次原则在关联企业破产分配中的实施建议为了更好地实施衡平居次原则，提出以下建议：1. 完善相关法律法规。
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论衡平居次原则的本土化1引言衡平居次原则也称“深石原则”,美国早在1939年审理“泰勒诉标准电气石油公司”一案中创立,以解决控制公司的债权和从属公司的其他债权人的债权的受偿顺序问题。
1933年深石公司提出破产重组,被告标准电气公司是深石公司的控股公司,很大程度上控制着深石公司的运行并为被告获取利益,且深石公司成立之初即资本不足；原告泰勒为深石公司的债权人。
该项重整计划损害了深石公司优先股股东泰勒的利益而受到其强烈反对。
最终此案上诉最高法院时,驳回原裁定,认定其违背公平合理原则,标准电气石油公司滥用股东权利损害了作为从属公司的基本独立自主权,同时也严重影响了从属公司其他债权人的利益。
联邦最高法院判决理由为：深石公司完全为标准电气公司所控制,所以为了保护其他债权人的利益,标准电气公司需将其对深石公司的债权清偿居次于其他债权人。
由此,衡平居次原则在破产债权清偿案件中得以确立。
［1］后来,兰德教授1975年提出“自动居次理论”,即控制公司对从属公司之债权应一律劣后于从属公司其他债权人。
但是家波斯纳却强烈反对,认为控制公司给予自身债权劣后于其他债权人,将会变本加厉地向从属公司索取利益更加威胁到了从属公司其他债权人。
最终美国1978年《破产法修正案》采纳了衡平居次理论,废除了1975年《破产法修正草案》中的自动居次理论,深石一案体现的就是“衡平居次原则”已成为法院处理关联公司案件中,控制公司对从属公司债权处置的一般原则。
我国学者对于衡平居次原则的界定各有不同,但笔者认为衡平居次原则一般包括两个要件：第一,享有控制地位的债权人为了获取高额利益实施了不公平的行为；第二,该行为使本应处于同等受偿地位的其他债权人的利益受损。
2015年3月,最高院发布的典型案例之一“沙港公司诉天开公司执行分配异议案”中首次借鉴美国“深石案”中的衡平居次原则。
［2］但是我国立法体例并没有对其进行明确的规定。
所以如何结合我国的司法实践在立法体例中引入衡平居次原则,是一个迫切需要解决的问题。
2衡平居次原则适用的具体要件衡平居次原则作为在破产分配中的一项重要原则,在各国司法实践中都有所体现,我国立法体系尚未对该原则进行明确的规定,所以笔者借鉴美国司法判例经验和相关学者对此原则的研究成果,来具体论述衡平居次原则的适用条件。
21主体要件衡平居次原则确立以来,适用的义务主体范围不断扩大。
已经由控制公司对从属公司的债权扩大到其他具有控制关系的公司或者个人的债权。
何为“控制”？有学者主张,控制指的是控制公司对从属公司的经营决策行为产生了支配性的影响,其核心要点即具有支配的意思,行使了支配的行为,并且该行为是持续的,而不是偶然和暂时的。
［3］而我国《公司法》第217条对相关概念做出了明确的解释,对“控股股东”是否有50%以上持股比例和实质控制关系进行审查；主张“实际控制人”即使不是股东,通过协议等手段也可以直接支配公司。
总之,这种控制关系不仅仅体现为所持有的过半股权比例,更多地体现在能够影响从属公司的经营管理,决策行为,甚至公司资产,严重损害了从属公司的独立法人地位,使其成为盈利的工具,这就是所谓的“控制关系”。
因此我国法律对于“关联关系”的定义,包括公司控股股东、实际控制人、董监高以及与其直接或者间接控制的企业之间的关系。
所以衡平居次原则的主体要件应该包括控股股东,实际控制人,董监高等对从属公司具有控制关系的公司或者个人。
除此之外,关于姊妹公司是否也纳入衡平居次原则的义务主体范围,理论界仍有争议。
本文主张应该将姊妹公司纳入其中。
姊妹公司指的是受同一个公司控制的其他从属公司,在实践中也与从属公司之间有资金业务往来,而控制公司很容易利用姊妹公司的特殊地位,间接使从属公司之间主张债权,达到转移风险的目的,以逃避法律的规制攫取高额利润。
所以将姊妹公司纳入义务主体范围有其现实之需。
22行为要件并非在任何情况下衡平居次原则都将控制公司所有债权都居次于其他债权人受偿,如此则于法无据,于理无依。
我国台湾地区的《公司法》认为衡平居次原则应规制“直接或者间接地使从属公司不按照常规营业或者为了牟取其他不利益的经营行为”。
因此只有当控制公司实施不公平的行为时才适用衡平居次原则。
如何定义“不公平的行为”？美国Blumberg教授对适用衡平居次原则的不公平行为类型进行了具体的总结,即从属公司资本明显不足；控制公司违反受托人的诚信义务对从属公司行使控制权；控制公司无视从属公司独立人格；公司之间资产混同。
221从属公司资产明显不足系指在设立从属公司时,控制公司缴纳资本不足或者出资后又抽逃出资导致公司的初始资本不足,同时,在公司运营过程中,控股股东又对公司的动态资本进行控制,导致从属公司实际运营能力低于其运营资本的承担能力,以至于大量借用外债来渡过运营危机。
控制公司间接地压低了公司的初始资本和运营资本,使其承担风险的成立降低,却使风险大量转移到从属公司小股东和其他债权人。
222控制公司违反了受托人的诚信义务行使控制权诚信义务指的是控制公司,实际控制人等在行使自己权力的同时,必须遵守忠诚义务和注意义务,不可以随意侵害从属公司的利益,不可以使其沦为赢利的工具,从而间接损害了从属公司其他债权人的利益。
尽管有学者主张公司法人人格否认制度已经足以规制此类行为,［4］但是笔者认为揭开公司的面纱原则直接推翻从属公司的独立法人地位,不利于保障我国公司的独立地位,同时在司法实践中的使用标准较为严格,所以很少采用。
相反,衡平居次原则在遵守从属公司法人地位的前提下,又能给予控制公司严格的警戒,较低的使用标准更具有可适用性。
223无视从属公司独立法人地位无视从属公司独立地位使得控制公司的债权与从属公司债权人的债权产生差异,不符合债的平等性原则。
除此之外,公司法人人格独立是公司法的基本原理。
关联公司虽然具有紧密的联系,但是这种联系并不否认法律仍将其视为两个独立的主体。
当控制公司对从属公司的经营决策产生支配性影响时,将严重侵犯从属公司的独立主体资格。
在保障实践中从属公司独立主体资格的前提下,控制公司对从属公司的债权应该得到否认或者将其债权劣后于其他债权人的债权。
224资产混同系指控制公司既可以向从属公司提供资金也可以任意支配其财产,两者的资产并不进行严格的区分。
但是根据我国公司法中的法人人格独立原则,控制公司和从属公司都是独立的人格主体,具有各自独立的财产。
当两者资产混同难以区分时,为了防止从属公司暗中进行财产转移而损害了债权人和少数股东的利益,就应该将控制公司债权劣后于其他债权人,以平衡从属公司其他债权人的利益。
23结果要件美国司法判例适用衡平居次原则时,不仅要求有不公平行为的行使,而且也要求有损害后果的发生,然后再根据损害的程度来确定居次求偿的范围。
如果控制公司违反了诚信义务,但是并没有对从属公司的财产产生影响,也不足以构成衡平居次原则的适用。
所以综合双方债权人的利益考量,实现真正的衡平。
在具体实践判断中,以从属公司的利益是否受损为判断标准更为合理,如果控制公司实施了不公平行为干涉从属公司的经营决策,导致从属公司的法定责任财产减少,则认定为应居次于其他债权人受偿。
［5］3我国引入衡平居次原则的必要性尽管我国《公司法》规定了法人人格否认制度以及《破产法》规定了撤销权和别除权来保护公司的外部债权人,但是对于关联公司中从属公司的控制公司,实际控制人等利用不公平债权损害其他债权人利益的行为,上述制度仍有难以规制之处。
并且修订后的公司法中取消对公司设立时发起人的首次出资比例的限制。
这一规定将会使设立从属公司更为简便,控制公司更有可能在利益驱动下借从属公司转移交易风险从而危害其他债权人的合法权益。
因此,立法体系中衡平居次原则的引入就显得尤为必要。
31破产撤销权和破产无效制度存在的不足我国《企业破产法》第31条到第33条,规定了破产撤销权和破产无效制度,该制度对保护公司外部债权人的确发挥了一定的作用。
但是对于实践当中全面保护破产债权人的平等受偿权方面仍存在不足之处。
首先,在撤销权行使主体上,第31条规定“管理人有权请求人院予以撤销”。
但是管理人具有独立的法律地位,其报酬也是由法院来决定,因此管理人在缺少外部监督的情况下,很容易为了效率而牺牲公平,难以主动地对控制公司与从属公司之间的债权性质进行审查,缺乏一定的积极性和主动性。
其次,在撤销权行使期限方面,法律规定的是一年或六个月,然而实践当中,由于控制公司、实际控制人等对从属公司的经营状况有更多的了解,所以通过对公司和市场的判断,提前进行财产安排,行为隐蔽,巧妙地规避法定期限,以至于撤销权不能有效地发挥作用。
最后,破产法第33条规定的两种无效情形,虽然对于保障债务人财产有益,但是在举证责任上存在一定的不足,《破产法》一般都是谁主张,谁举证,但是由于从属公司的外部债权人处于信息劣势地位,难以寻找有力的证据要求确认该行为无效。
尽管法律规定管理人有权进行追回,但是管理人在缺乏一定的激励机制下,也难以有动力去追查到底,最终损害的还是债权人的利益。
32衡平居次原则的国内外立法经验美国在1978年的《破产法修正案》中确认了衡平居次理论,即具体实践中,法院查明具体情况对债权进行清偿顺位的调整,该原则主要体现在事后规制上,依据不同案例做出合理的判断。
我国台湾地区公司法已借鉴了英美法“衡平居次原则”的价值,该“法”第369条之7规定：“控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益的经营者,如果控制公司对从属公司享有债权,在控制公司对从属公司应该负担的损害赔偿限度内,不得主张抵销。
前项债权无论有无别除权或优先权,于从属公司依破产法之规定而破产或和解,或依本法之规定为重整或特别清算时,应居次于从属公司之其他债权人受清偿。
”［6］即控制公司对从属公司的正常经营进行操纵,则控制公司对从属公司享有的债权,无论是否有别除权或者优先权,在从属公司破产时都应该居次受偿。
有学者主张该条款体现的是自动居次而不是衡平居次。
但是着眼于第7条规定的“前项债权”即“控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益的经营而享有的债权”,是限定的债权种类而非全部债权。
所以还是体现了美国破产法中的衡平居次原则。
33法人人格否认制度存在的不足我国《公司法》第20条第3款明确规定了公司法人人格否认制度。
公司股东如果滥用公司的有限责任制度来逃避债务,则应承担连带责任。
尽管这项制度是我国《公司法》的一大创新,但是对于规制关联企业破产过程中存在的债权分配问题上仍存在不足之处。
首先,法人人格否认制度必须要打破从属公司的独立法人地位,只有在具备严苛的条件下,法官才会采用；而衡平居次原则只需要调整控制公司债权请求权的先后顺序就可以有效地实现保护其他债权人的目的,手段更为温和,在司法实践中具有更强的可操作性。