保全证据公证的现实问题及解决路径

保全证据公证的现实问题及解决路径作者：卜亚楠来源：《法制博览》2012年第11期【摘要】保全证据公证被社会广泛接受，在维护自然人、法人或其他组织合法权益方面起着至关重要的作用，但是在公证实务中仍存在诸多现实问题，需要从立法、公证员职业素质提高、宣传、硬件配置、专家引入等方面加以解决。

【关键词】保全证据；问题；解决路径随着社会的进步、科技的发展、人们法律意识的提高、民事审判制度的改革，证据的重要性日益凸显，近年来，公证处办理的保全证据公证逐渐增多，保全证据公证书在诉讼中起到很明显的作用，为诉讼当事人所依赖，公证文书在人民法院被采信的比例也保持在较高程度。

但是，在公证实务方面还存在一些问题，本文拟就保全证据公证实务存在的现实问题及其解决路径提出一些粗浅看法。

一、保全证据公证的概念、特征和作用（一）保全证据公证的概念公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。

中国公证协会《办理保全证据公证的指导意见》第二条规定：保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。

（二）保全证据公证的特征一是公证申请人的普遍性和被保全对象的普遍性。

只要是与被保全的事项有法律上的利害关系的自然人、法人或者其他组织都可以作为保全证据公证的申请人向公证机构申请办理保全证据公证；只要是与申请人有利害关系的、有法律意义的证据或事实行为过程等都可以被申请保全证据。

二是被保全的证据在时间、空间上存在的特殊性。

被保全的证据一般是只能存在于特定的时间或地点，换成其他的时间或地点就有可能灭失、变化，公证机构将这种将要灭失或者以后难以取得的证据现状或者行为过程保全下来，以满足公证申请人今后的使用需求。

三是保全证据公证的被动性。

公证机构只能应公证申请人的申请办理保全证据公证，而不能主动办理。

这也有别与人民法院的证据保全。

（三）保全证据公证的作用随着社会的进步和经济的发展，在生活、工作和社会交往中，民事主体之间因各种各样的原因诱发的矛盾也越来越多。

虽然通过各种途径调解解决了部分矛盾，但是，仍有部分纠纷无法得到解决并最终造成矛盾双方走上法庭的局面，就这样，证据的重要性越来越凸显出来。

保全证据公证可以有效避免证据的灭失和损坏，可以预防纠纷，减少诉讼，也可以增强诉讼中证据的效力，在实际工作中，人们法律意识大幅提高，人民法院民事审判制度改革，因此，公证申请人到公证机构申办保全证据公证时往往都有非常明确的动机，一般都是保护自身的合法权益，确保举证，确保证据效力，避免财产上或其他方面的遭受损失。

保全的证据具有客观性，诉讼双方当事人均可以利用保全的证据。

诉讼当事人依法定程序自行向公证机构申请办理的证据保全公证作为诉讼证据时，与人民法院依靠程序收集的其他证据具有同样的效力。

我国法律对公证规定了明确的法律效力，如《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条第2款规定：物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。

《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第64条规定：以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子数据以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等法律效力。

《中华人民共和国公证法》第11条规定：根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理下列公证事项：（一）合同；（二）继承；……（九）保全证据。

可见，法律赋予了公证的法律地位，保全证据公证逐步成为维护公民、法人和其他组织保护合法权益的重要途径，在诉讼和非诉讼法律活动中发挥着越来越重要的作用。

二、保全证据公证的现实问题经公证的证据其优越性显而易见，而保全证据公证在申请程序上很便捷，在办理及出证速度上较快速，因此，保全证据公证的数量连续多年保持上升势头。

根据《关于办理保全证据公证的指导意见》的规定，保全证据公证包括以下几种：1、对书证的保全；2、对物证的保全；3、对视听资料的保全；4、对证人证言、当事人陈述的保全；5、对行为过程和事实的保全。

近几年来，涉及知识产权侵权证据、网络证据保全、涉及不动产的证据保全以及文书送达类的证据在保全证据类公证事项中占绝大部分，而从公证申请人反馈的信息来看，上述公证书基本都能被人民法院采信，甚至曾经发生个别极端的案例，有瑕疵的保全证据公证书也能被人民法院认可其证据效力。

国家法制环境和经济环境促进了保全证据公证业务的大发展，公证保全的证据的法定效力决定了司法实践中保全证据公证以绝对高的比例被采信，但是，也有一部分因为这样或那样的原因被“推翻”或“抗辩”，致使公证申请人申办保全证据公证的目的落空，影响了公证行业的声誉。

总的来说，保全证据公证实务中存在的不足或弊病有以下几方面：（一）在保全证据公证管辖方面存在问题根据《办理保全证据公证的指导意见》第四条的规定：保全证据公证由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。

违反上述管辖规定受理的情形就是超越管辖权的，也就是司法实践中所称的“异地公证”。

“异地公证”一般包括两种情形，一是“异地受理”，也就是超越管辖权受理；另一是“异地办理”，受理本身不超越管辖权限，但是取证行为在异地。

虽然“异地办理”不违反公证受理管辖权，但是司法实践中这两种情形往往都被人民法院视为瑕疵公证书。

（二）承办公证员角色不清，搞不清何时可以“出手”，何时不该“出手”保全证据公证的被保全对象一般是事实和行为两类，笔者认为，对事实的保全，公证员可以参与其中，而对行为的保全，公证员只能置身事外。

对于保全事实的公证事项，保全的对象是客观的事实状态，如对房屋漏水现状的保全，公证人员亲自对现场进行拍照、摄像，不会对房屋漏水现状发生任何影响，也不会引起现状的任何变化，而公证员以客观、中立的角度进行拍摄可以更好地保全现场的真实状况。

而对于行为的保全，公证员要保全的是行为人的行为过程，如果公证员直接参与该行为，势必影响了行为人行为的单一性，很可能因此改变了行为的结果，此类公证事项，公证员必须置身事外。

（三）保全证据公证实务中存在的其他漏洞常见的问题主要有，保全证据的方式、方法侵害他人合法权益或者违反法律法规的禁止性规定；应该由两名公证人员承办的保全证据公证只有一名公证人员参与始终；保全证据现场工作记录缺失；根据案情需要邀请专业技术人员参加却没有做到；公证人员亲自操作取得证据时，没有询问公证申请人对公证人员操作所取得的结果是否满意，是否需要补充。

三、保全证据公证现实问题的解决路径（一）公证人员素质的提高和风险意识的树立虽然保全证据公证是对客观事实以及客观行为的保全，但是公证人员也不是被动地、呆板地对所看到的东西进行所谓的保全，要保证公证的公信力，保证公证证据的效力，保证公证人员的执业安全，公证人员应尽可能确保所保全的证据是真实的，千万不能变成公证申请人制造证据的工具。

要做到这一步，公证人员除了专业知识技能的提高外，还需要有较宽的知识面，有强烈的风险意识。

（二）将高科技技术、产品运用到保全证据公证办理过程中，并视案件情况适时邀请专门机构和专门人员参与科技的发展造成证据表现形式的多样化，以前凭一个照相机就能办理保全证据的情况已经不再存在了。

科技含量较高的产品和技术越来越多地运用于保全证据过程中，针孔摄像机、屏幕录像软件、录音笔等都是公证机构办理保全证据公证需要配置的工具。

有些涉及取样、软件操作等等保全公证事项中，更应该有专门的机构和专业的技术人员参与进来，以保证取证环节的严密性，保全证据的权威性。

（三）行业规范的建立和配套法规的制定保全证据公证在现实生活中越来越显示出其优越性，但是保全证据公证办理过程中存在的各种不足导致了瑕疵公证书的产生，影响了公证申请人对公证书的使用，也影响了人民法院等机构对保全证据公证权威性的看法。

因此，在提高公证人员个人素质的同时，管理部门也应该进一步制定细致的、可行的操作流程等行业规范，国家也应该完善公证制度及公证证据相关的立法。

（四）加强与公证书使用部门和相关部门的沟通一方面确保公证书的使用，另一方便避免沟通不及时，掌握信息过时对公证书的效力产生不良影响。

加强沟通，确保使用部门的工作人员能了解公证工作的基本原理和基本规范。

很多公证书，特别是保全证据公证书，其使用部门都是人民法院或者仲裁委，因这些部门的工作人员对公证行业不是很了解，造成了对公证的性质、公证证明的范围、办证的程序等方面的误解，上文所述的“异地受理”和“异地办理”两种情况的混淆就是因这种误解所产生的一个结果。

另外，和公证书使用部门加强沟通还可以了解使用部门对公证书的评价，了解公证书不被采信的原因，沟通有瑕疵公证书的效力，从而增加公证书被采信率。

合肥市市区正在推行的公证机构和房地产管理部门的合作就是一个有益的尝试，公证机构加强了和房地产管理部门的沟通，对公证书的核实、对房地产管理部门办事程序的掌握、对满足人们办理涉房公证的需求等等，都在这种沟通中得到了很好的结果。

（五）加强关于公证的舆论宣传公证业务的推广需要舆论宣传，一方面，舆论宣传可以扩大公证行业影响力，满足人民群众日常需求，为人民群众答疑解惑，预防诉讼，减少纠纷，降低诉讼成本，促进社会的和谐发展。

另一方面，舆论宣传可以保证社会对公证行业及公证效力的正确认识，使人民群众认识到公证不是万能，公证也有风险。