国际私法PPT第10章

二、当事人意思自治原则是涉外合同法 律适用的首要原则
（一）法律选择的方式 2010年《涉外民事关系法律适用法》第3条规定： 当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关 系适用的法律。
2012年《解释（一）》第8条第2款规定，各方 当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用 异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外 民事关系适用的法律做出了选择。
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（三）不适用意思自治的例外方面 根据中国《合同法》第126条的规定，
对于在中国境内履行的以下合同，不 允许采用意思自治原则而要求必须适 用中国法律。 1、中外合资经营企业合同； 2、中外合作经营企业合同； 3、中外合作勘探开发自然资源合同。 此外，《外资企业法实施细则》(2001 年修订)第81条规定，外资企业与其他 公司、企业或者经济组织以及个人签 订合同，适用中国《合同法》。
一、合同的成立与效力和“合同 准据法”的概念

合同的成立和效力方面的事项应适用的准据法即 “合同准据法”。 最早对合同的成立与效力方面的事项曾主张应由 “合同缔结地法”(lex loci contratus)来判定。 但发展到现在，“合同准据法”已被普遍认为是经 当事人协议选择以及在当事人未作选择时依与合同 有最密切联系的标准由立法规定或法院选取用来支 配合同成立与效力的法律。这个观点，也为中国理 论界所接受。
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一、涉外合同的概念

涉外合同是指合同关系中含有外国因素的合同。根据《最高 人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用 法〉若干问题的解释（一）》第1条规定，一般地说来，涉 外合同应是指在合同关系的主体、客体或者内容这三个因素 中至少有一个因素与外国有关的合同。 此外，根据中国《民事诉讼法》的规定以及最高人民法院 1989年《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪 要》，对于发生在境外的中国没有管辖权的经济纠纷案件， 除涉及不动产物权的纠纷外，只要双方当事人有书面协议， 约定到中国法院进行诉讼的，法院便取得对该项诉讼的管辖 权，适用《民事诉讼法》中“涉外民事诉讼程序的特别规 定”。1999年《海事诉讼特别程序法》第8条也有类似规定。 在这种情况下，尽管合同关系与中国未必有实质性的联系， 但对中国来说，也是一种涉外合同，即由中国法院行使司法 管辖权的涉外合同。
二、涉外合同法律适用的理论分歧
(一) 单一论或整体论与分割论之争 即把所有与合同有关的问题交由一个法律解决，还 是允许对有关问题(如合同当事人的缔约能力、合 同的形式要件与合同的成立与效力等)加以适当分 割而分别定其应适用的法律。 (二)客观论与主观论之争 在决定合同应适用的法律时，是依客观的连结点 (如缔约地、履行地、当事人住所或居所地等)来加 以规定，还是应由当事人自主约定应适用的法律。 目前，就第一个问题来说，分割论占居主流地位， 最为常见的是对合同当事人的缔约能力、合同的 形式及合同的成立与效力等三个方面分别适用不 同的法律。就第二个问题来说，则主观论居主流 地位。 5
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二、合同形式的法律适用
(一) 适用合同缔结地法； (二) 适用合同履行地法； (三) 适用合同准据法； (四) 选择适用合同缔结地法或合同准据法。
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第四节 中国关于涉外合同法律 适用的规定
一、涉外合同的概念 二、当事人意思自治原则是涉外合同法律适 用的首要原则 三、当事人未选择法律时最密切联系原则的 适用 四、国际条约和国际惯例的适用
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二、合同准据法的三个历史发展阶段
（一）以缔约地法为主的单纯依空间连结因 素决定合同准据法的阶段
（二）以意思自治原则为主，强调依当事人 主观意向决定合同准据法的阶段
（三）以proper law(自体法、特有法)为代表 的用更为灵活的冲突规范指定合同准据法 的阶段 9
三、“意思自治”原则是确定 合同准据法的最基本原则
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一、涉外合同的概念

中国1983年《中外合资经营企业法实施条例》第15条率先规定 了对中外合资经营企业合同必须适用中国法。1986年《民法通 则》第145条和1999年《合同法》第126条以及2010年《涉外 民事关系法律适用法》第41—43条对涉外合同的法律适用作了 规定。1987年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外 经济合同法〉若干问题的解答 (试行)》(已失效)和2005年最高 人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》以及 2007年最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件 法律适用若干问题的规定》（以下简称2007年《规定》，该规 定已被2013年2月26日发布的最高人民法院《关于废止1997年 7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解 释性质文件(第十批)的决定》废止，此处作为历史资料引用， 但是其与《涉外民事关系法律适用法》不抵触的规定仍有一些 参考价值） 、2012年最高人民法院《关于适用<涉外民事关系 法律适用法>若干问题的解释（一）》（简称2012年《解释 （一）》）对涉外经济合同的法律适用问题作出了具体的解释。 此外，在中国1992年《海商法》(第268条、第269条、第276 条)、1995年《民用航空法》(第184条、第188条、第190条)中 20 也有关于涉外合同法律适用的规定。
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第十一章 合同法律适用的一般 原则
第一节 第二节 第三节 第四节 涉外合同的概念及法律适用的理论分歧 合同的成立与效力的法律适用 缔约能力与合同形式的法律适用 中国关于涉外合同法律适用的规定
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第一节 涉外合同的概念及法律 适用的理论分歧
一、涉外合同的概念 二、涉外合同法律适用的理论分歧
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一、涉外合同的概念
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四、最密切联系原则与特征履行说在虽已为越来越多的国内、国际立法所采用， 但仍存在两大争论： 首先，对于如何判定合同一方的履行为特征履行，一是主张凡 非支付金钱、价款、对价的一方的履行为特征履行，二是主张 从社会的、经济的和法律的角度去综合判定合同债务中何方的 履行最具实质意义。 我们认为，凡在性质上足以使此种合同区别其他各种合同从而 使它特定化起来的一方的履行为特征履行。因此，前两种观点 并不是完全对立的，而是互为补充的。 其次，在解决了合同中何方的履行为特征履行之后，究应依什 么场所因素来指引准据法，也存在争论。有主张以特征履行方 的住所地或惯常居所地为场所因素，也有主张以特征履行方的 营业所、管理中心等为场所因素，还有的主张以特征履行的行 13 为地为场所因素。
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二、当事人意思自治原则是涉外合同法 律适用的首要原则
（二）法律选择的时间和范围 根据2012年《解释（一）》第8条第1款规定，当事人在一审 法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民 法院应予准许。 其第7条规定，一方当事人以双方协议选择的法律与系争的 涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院 不予支持。 其第9条规定，当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国 生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确 定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共 利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。 《涉外民事关系法律适用法》第9条规定：涉外民事关系适 用的外国法律，不包括该国的法律适用法。从而排除了反致。


(一) 最密切联系原则在确定合同准据法上的作用 在当事人未行使选择法律的权利，或者法律选择无效 时，许多国家依最密切联系原则确定合同准据法。 (二) 特征履行说 特征履行说(doctrine of characteristic performance)又称 特征债务说(doctrine of characteristic obligation)，在某 种意义上说，它是关于如何认定最密切联系的根据的学 说。这一学说要求法院根据何方的履行最能体现合同的 特性而定合同应适用的法律，它是为了克服“合同适用 与其有最密切联系的法律”这种较为空泛的规则所带来 的法律适用上不稳定和不可预见而诞生的。
(三)意思自治的限制 1. 意思自治要受本应支配合同的法律中的强行法的限 制 2. 当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，且 不违反公共秩序 3. 在几种特殊合同的法律适用中意思自治的限制 (1) 雇佣合同 (2) 消费合同 (3) 有关不动产的合同
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四、最密切联系原则与特征履行说
第十章 合同法律适用的一般原则
涉外合同是产生国际私法上的债的最重 要的根据，在国际民事流转中占有重要的 地位。本章阐述了合同法律适用的一般制 度和基本理论，以及中国法律关于合同法 律适用的主要规定。本章要掌握的重点是： 合同的成立与效力的法律适用 缔约能力与合同形式的法律适用 中国关于涉外合同法律适用的规定
五、“合同自体法”

“合同自体法”(proper law of the contract)学说最先为 英国国际私法学家们所提出，并被认为是英国法学家们对 国际私法的一大贡献。 合同自体法的这种理论的发展也经历了几个阶段。如在早 期，曾有学者认为合同自体法乃当事人自主选择的那一法 律(主观说)，同时亦有主张合同自体法乃那个与合同有最 密切联系的法律(客观说)。但是在20世纪70、80年代，形 成了目前的主客观说相结合的模式。
涉外合同或国际合同是合同行为或合同关系 中介入了外国因素的合同。 如何判断合同的“国际性”，从而确定一项 合同是否为国际合同，人们有着不同的看法。 2004年修订的《国际统一私法协会国际商事 合同通则》在“前言”的注释中首先就“国际合 同”问题写道：“一份合同的国际性可以用很多 不同的标准来确定。在国内和国际立法中有的以 当事人的营业地或惯常居所地在不同的国家为标 准，而有的则采用更为基本的标准，如合同‘与 一个以上的国家有重要联系’、‘涉及到不同国 4 家之间法律的选择’，或是‘影响国际贸易的利 益’。”
(一) 意思自治原则(autonomy of will)的提出 (二)当事人协议选择法律的时间、方式、范围 和效力 对于当事人协议选择法律的范围一般限于实 体法，目前多数国家的立法和国际公约的做法。 至于当事人能否选择与合同没有客观联系的 法律，长期以来存在争议。