梁慧星合同法讲座-7
合同法的现代化：为何及如何
综 上，民 法 内 部 各 组 成 部 分 各 有 特 色，相 应 地，我国学者所说的“民法现代化”，是在社会主义 市场经济的话语背景之下，是要提供适合现代市 场需要的一般规则，因而，其重点是在财产法方面， 尤其是合同法方面。本文聚焦于合同法。
（三）国际观察 合同法的现代化，并非中国法学的独特问题， 而是一项世界性的问题，因而，有必要先就此问题 的国际状况作基本的考察。 1. 合同法的现代化与国际层面私法的统一化 运动有紧密的联系 与古代社会相比，近现代社会的一个突出特 点在于经济活动越发突破地域的限制而呈现国际 化乃至全球化。具体表现在原材料、劳动力、资本和 技术等基本生产要素的配置、产品的销售等，越来 越呈现出跨越国界的特点，跨国公司的大量涌现 更是加剧了经济活动的国际合作程度。工商业需要
④ 参见王泽鉴： 《民法学说与判例研究》（第一册），台北自版 1991 年版，第 111 页以下。 ⑤ See M. Reimann and R. Zimmermann (eds.), The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford University Press 2006, p.94. ⑥ Bundesministerium der Justiz (ed), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts (3 vols, 1981–83). 日本学者的相 关研究，见［日］下森定、Peter Schlechtriem 等： 『西ドイツ債務法改正鑑定意見の研究』，日本评论社 1988 年版。 ⑦ Bundesministerium der Justiz (ed), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts (1992).
浅析建设工程价款优先受偿权
及 其 思考
对于建设工 程价款优先 受偿权 的性质 的争论
法学界一直没有停息过 ， 主要 观 点有 三种 ： 留置 权 说 、 定抵押权说 、 先权说 。 法 优
留置权说认 为建设 工程合同是一种特殊 的承 揽合 同 ，所 以承包人像承揽人一样对定作物享有 留置权 。 但此学说最站不住脚 ， 我国法律 至今没有
受偿权制度 ，但 由于现实 中工程款拖欠 问题 的复 杂性 ，各地法 院在司法实践 中对条文 的理解不统 具体造 作 中也 出现一系列 有待解决 的问题 。 ２０ ０２年 ６月最 高人 民法 院对 上海 市高 级人 民法
一
１ 建 设 工 程 价 款 优 先 受偿 权 的 性 质 争 议
对我国的不利影响 ，必须采取灵活审慎 的宏观经 济政策 ， 以应对复杂多变的形势。 当前要实行积极 的财政政 策和适度宽松 的货币政策 ，出台更加有 力的扩大国内需求措施 。为 了拉动 国民经济朝好 的方向发 展 ，国务 院近 日作 出决定 ，加快 民生工
加快基本建设 的力度和步伐 。国家用 ４个亿资金
力撬 内需 ， 这是一个 千载难逢 的好时机 ， 筑路 、 架
桥、 铺轨 、 建房等是 大显身手 的时候 ， 历史 呼唤项
目经 理 走 到 台前 ， 分 展 现 自我 。 充
梁慧星_民法总论_笔记
民法总论第一章民法概述一、民法的起源与发展民法是大陆法系特有的概念。
“民法”一词起源于古罗马的“市民法”。
中国古代法律民刑合一，重刑轻民，一般认为不存在民法。
将“民法”作为法律术语使用，首推日本人。
我国清朝末年聘请日本专家起草民法典时，将其从日本引进到中国。
至于日本是从哪里引进的，则说法不一，一说为法国，一说为荷兰。
中国←日本←法国（or荷兰）←罗马市民法1902年清政府委任沈家本等人为修法大臣，沈家本聘请日本法学家松冈义正博士主持编纂民法总则、物权及债权编，于1911年完成《大清民律草案》，但未及颁布，清政府灭亡。
1928年南京国民政府成立立法院，次年设立民法起草委员会，至1930年底，陆续完成民法典各编，共5编29章1225条。
新中国成立后，自1954年开始至1982年先后制定过四部民法草案，但都因各种各样的原因而未能颁布。
1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，1987年1月1日起正式施行。
共9章156条，规定过于简单，且对一些重要的法律制度未加规定，所以并不是一部完整的民法典。
1998年中国成立民法典起草小组，开始了民法典的起草工作。
迄今尚未完成。
❤二、民法的概念(一)民法概念民法是市民社会的一般私法。
《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。
”学界一般据此认为，民法是调整平等主体之间私的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
(二)民法的特点1、民法只调整平等主体之间的社会关系；2、民法调整的社会关系既包括财产关系，也包括人身关系。
3、民法是各种形式的法律规范的总和。
❤三、民法的调整对象民法的调整对象是指民法调整的各种社会关系。
民法调整的是民事生活中的财产关系和人身关系。
（一）财产关系财产关系是指当事人以财产为内容而发生的社会关系。
特点：1、主体地位的平等性：马克思指出，商品是“天生的平等派”，任何主体进入市场从事交易活动，彼此间的关系都应当是平等的互利的。
关于纠正民法典立法任意性的建议--梁慧星教授在全国政协会议上的提案之一(梁慧星)
关于纠正民法典立法任意性的建议——梁慧星教授在全国政协会议上的提案之一梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员上传时间:2004-1-2我国正在进行的民法典立法工作中存在严重的任意性和轻视逻辑性的倾向。
第八届人大王汉斌副委员长于1998年1月决定恢复民法典起草，并委托九位专家组成“民法起草工作小组”负责“起草”民法典。
2002年1月11日的民法典起草工作会议传达李鹏委员长的指示，也是“起草”民法典。
但9月以后被立法机关个别同志改变为“汇编”民法典，将正式委托专家起草的、经两次专家讨论会讨论的“债权总则编”、“合同编”、“亲属编”、“继承编”草案废弃，而将现行《合同法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》四部法律原封不动地“汇编”进去，形成12月23日提交常委会审议的逻辑混乱、支离破碎的“汇编式”民法典草案。
立法机关个别同志为贯彻其“汇编”民法典的主张，无视立法的科学性和民主性，迄未组织专家研拟民法典的立法方针、指导思想、基本原则等并制定“民法典立法方案”。
当一些专家批评“把理论搞乱了”，“讲课都没法讲了”的时候，个别同志马上反驳说：“我不管你好讲不好讲！”俨然以“立法者”自居，其对民法理论和民法学者的蔑视态度，令人心寒！！对于受委托专家参考各国经验所建议的、在我国民法理论界和实务界已经形成共识的许多重要规则，例如“禁止权利滥用”、“无法律时可以适用习惯”、“无法律和习惯时可以适用公认的法理”、“宗教财产归宗教法人所有”、“非法人团体”等等，仅凭立法机关个别同志认为“说不清楚”而拒绝予以采纳。
反之，仅凭立法机关个别同志的意见或个别专家的意见，便轻率地规定一些既缺乏理论研究的支持，也没有国外经验可供参考的所谓“新型”民事权利，例如“信用权”、“取水权”、“居住权”、“性权利”、“驯养权”等等。
试问，创设所谓“取水权”，对于我国长江流域及广大降水充沛地区有何实益？依规定，从长江大河取水须经国家许可授予“取水权”，等于将江河湖泊的“水”视为“国家财产”，则江河湖泊洪水泛滥造成人民生命财产损害，等于是“国家财产”造成人民生命财产的损害，试问：国家是否应当承担损害赔偿责任？实则江河流水的取用问题在“相邻关系制度”中已有规则，至于干旱、缺水地区抽取“地下水”问题，可由行政法规或地方法规设立特别管理规则，何至于需要创设一种“新型”的民事权利？！我国属于大陆法系，与英美法系不同。
梁慧星 韩世远合同法讲座(经典中的经典)
合同的目的、原则（意思自治原则公平原则诚实信用）主讲人：中国社会科学院法学研究所民法研究室主任梁慧星研究员中国社会科学院法学研究所民法研究室韩世远博士（1999年５月２５日、２６日)（梁慧星教授：）同志们，现在开始讲课。
我先介绍怎么讲。
这个课按照高院的安排是两天时间，着重讲合同法的总则部分。
因为总则部分在一部法律当中是最重要的，全面地了解了总则部分,对我们去了解分则是至关重要，并且了解了总则我们再去学分则也就容易了。
还有一个理由呢，就是分则部分它比较具体，有些非常技术化，在这里讲也有困难，讲起来比较枯燥,从学者的角度来说呢，也不见得讲得那么好。
所以,着重是讲总则.由我和另外一位同志两个人来讲，我讲今天。
这个另外一位同志，叫韩世远,是我带的博士，他已经毕业两年，取得博士学位已经两年,在我所在的研究所民法研究室从事民法研究。
他是研究合同法的，因此对这个法律比较了解,在这个法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。
他明天讲,我今天讲.这个课是这样，同志们手上有一个释义，我基本上按照这个条文来讲。
如果是新的条文、虽然是旧的但在这次立法过程中作了重要的修改，我就详细讲。
如果这个条文基本上是原来的,原封未动，这样的条文我就不讲。
当然有一些内容不适宜于讲的，也会省略。
同志们的书上讲到了有关于立法的过程、立法理由和立法指导思想,在那个书上都有介绍，我在这里不专门地讲。
我在讲条文的时候,有的时候顺带要讲到立法的理由和立法指导思想。
合同的目的、原则下面就正式开始，请同志们看第一章。
第一章的内容分为三部分，第一部分内容是规定立法目的，第二部分内容是规定调整范围，第三部分就是基本原则.立法目的在第一条，这个条文当中规定，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设，制定本法。
这个立法目的的规定，同志们马上会想到81年颁布的《经济合同法》的第一条，81年颁布的《经济合同法》第一条规定的立法目的明文表述为保障国家计划的执行。
2000-11-7 物权行为理论中的若干问题
物权行为理论中的若干问题——“民商法前沿”系列讲座现场实录第9期主讲人：孙宪忠（中国社会科学院法学研究所民商法教研室主任、教授、博士生导师）主持人：张谷（民商法博士）主题：物权行为理论中的若干问题时间：2000年11月17日地点：贤进楼501室张：今天我们有幸请到社科院法学研究所民商法教研室主任孙宪忠教授作物权行为理论中的若干问题的讲座。
我们对他的光临表示热烈的欢迎。
孙老师是我国第一批民法博士之一。
孙老师协助社科院梁慧星先生起草了物权法草案，近期又到德国进行学术访问。
今天，我们请孙老师讲物权行为理论，可能是最合适的人选。
在国内对于物权行为的理论，社科院梁慧星先生曾在80年代写过文章否定此理论，孙老师的意见正好相反，这是一个有趣的现象。
今天晚上，我们请孙老师来研讨这个问题，相信会给大家进一步研究物权法带来帮助。
孙：到"民商法前沿"作讲座，我很高兴。
去年，我被邀请到人大作讲座，因事务缠身而没有成行。
今年在周末竟然有这么多学生来共同探讨这个枯燥的话题，实在想不到。
感谢同学们。
今晚我给大家讲"物权行为理论中的若干问题"。
提到物权行为理论，大家感到很复杂。
在我看来，理论本身并不复杂，复杂的是学者对它的看法。
1985年，一个青年学者撰写主张物权行为理论的文章，引发民法权威者的批判，并形成否定物权行为理论的多数人意见。
在我回国之前几乎全都是否定的观点。
我在国外学习时，发现简单的否定是有些仓促。
随着我国民法研究的深入，我个人认为否定物权行为理论的观点，无论在法理还是在实践上，都难以成立，而且还存在偷换概念的现象，所以讲否定物权行为理论过于绝对。
现在，我通过网络检索到的文章中，大多数青年学者的主张和我相同，这种理论上的一致有力地说明物权行为理论在法理上的合理性，在实践中的积极效果。
一、物权行为理论的起源该理论是由德国历史法学派创始人，著名罗马法学家萨维尼在1840年出版的原著《现代罗马法体系》一书中提出的。
从近代民法到现代民法--二十世纪民法回顾(梁慧星)
从近代民法到现代民法--二十世纪民法回顾梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员上传时间:2002-3-7今天我们正处在世纪之交，２０世纪已经接近尾声，一个新的世纪即将到来。
当我们展望２１世纪民法的时候，应当对２０世纪民法作一个回顾。
当我们回顾２０世纪民法，就会发现在民法的各个重要领域，在学术界经常发出所谓“危机”、“死亡”的惊呼。
使我们很自然地想到，２０世纪民法出了什么问题？让我们看看契约法和侵权行为法。
１９７０年４月美国著名教授格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演，题目叫做“契约的死亡”，然后将讲演稿整理出版，这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。
这本书的开头写道：“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡。
的确如此，这绝无任何可以怀疑的”。
[１]１９４１年德国学者豪普特（Haupt）发表了一篇论文《论事实契约关系》，产生了很大的震动。
到了１９５６年德国最高法院在一个停车场收费案判决中，竟然采纳“事实契约关系”理论作为判决依据。
对此，德国著名民法学者雷曼评论说，这个理论之被采纳所造成对传统契约观念的冲击，犹如爆炸了一颗原子弹。
《契约的死亡》出版十几年后，日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学，研究契约法的基本理论，回国后于１９９０年出版了一本书，名为《契约的再生》，引起法学界极大轰动。
《契约的再生》开头就写道：“最近，人们经常论及契约的衰落、危机、死亡”，“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。
有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说，这也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故”。
[２]本世纪以来，侵权行为法危机的说法频繁地出现在民法学者的著作中。
美国加州大学著名侵权法教授弗莱明指出：“侵权法正处在十字路口，其生存正遭受着威胁”。
英国剑桥大学的比较法教授杰洛维兹（Jolowicz）说：“侵权法正面临着危机”。
瑞典的侵权法教授乔根逊（Jongensen）也说：“侵权法已经没落”。
合同法律知识讲座
2、合同不规范，权利义务不 明确，缺乏必要的书面形式。有 的土地承包多是发包方“画地为 牢”或“指河为界”，条款不完 善，表述不准确，对土地的面积 或位置没有明确规定，致使许多 情况下双方发生纠纷案件事实很 难查明。
3、发包程序不合法。集体土地所有权 主体的概念模糊，“农民集体”没有明确的 法人代表，在行使具体权力时，作为所有权 人的农民集体的真实意愿难以得到真正体现， 对于村民小组等基层组织，在发包土地时， 并未按照法律规定由村民小组会议决定，一 些农村干部利用其地位，充当所有权代言人， 为自己牟取利益，一旦发生争议，又以合同 订立程序违法为由进行抗辩，使农民长期而 有保障的土地承包经营权得不到实现。
增设预期违约制度。 《合同法》第108条规定：“当事人 一方明确表示或者以自己的行为表明不 履行合同事务的，对方可以在履行期限 届满之前要求其承担违约责任”。这是 英美合同的特有制度，分为明示违约和 默示违约。是在合同有效成立至履行期 满前，对对方不履行合同的补救措施。 《联合国国际货物销售合同公约》也有 同样规定。
二、农业承包合同
农业承包合同又称农村土地承包 合同，是指农村集体经济组织（或村 民委员会）作为发包方，与承包方之 间就集体享有所有权或使用权的土地、 山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自 然资源所订立的承包经营合同。因承 包方是集体经济组织内部成员还是外 部成员的不同，农业承包合同可分为 内部承包合同与外部承包合同两种。
有效合同的条件： ①行为人要有相应的民事行为能力 ②意思表示要真实 ③不违反法律和社会公共利益 ④合同必须具备法律所要求的形式
从合同法理论看，合同无效 主要有五个方面：主体不合格、 客体侵犯法律保护的对象、内容 不合法、外部形式不合法和无权 代理。附条件的合同，条件不成 就；附期限的合同，期限未届满。 合同的成立与生效不同.
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梁慧星合同法讲座-72007-04-17 19:49合同的抗辩权第66条至第69条，是这次《合同法》中全新的内容，称为"双务合同履行中的抗辩权"。
这在原来的合同法中没有规定，或者是个别的有规定但规定得不完善。
在具体讲解"双务合同履行中的抗辩权"之前，我想谈一谈民事诉讼中"抗辩"与"反诉"这两个概念的差异。
当事人到法院去起诉，这是一个本诉；如果被告同时也提出一项诉讼请求，这一诉讼请求就可以作为反诉出现。
比如原告诉被告侵犯其著作权，被告反过来诉原告侵犯其名誉权，这就是诉与反诉的关系。
法院在受理反诉后既可以合并处理，也可以分开来另案处理。
抗辩与反诉不同，是指一方当事人在诉讼中反驳对方当事人诉讼请求的理由和主张。
抗辩通常分为三种类型，分别是：第一，债务不存在的抗辩。
典型的比如原告请求被告履行债务，被告举证说明合同不成立、无效、已被解除或已按求履行完毕。
第二，免责的抗辩。
就是并不否认债务的存在，而是在承认债务存在的前提下举出一些其他的事由说明不履行债务有其正当的理由以免除相应的责任。
如由于不可抗力而造成债务不履行或诉讼时效已过等等。
法定的其他一些免责事由还有正当防卫、紧急避险、受害人同意等，所谓受害人同意比如出卖人已在商品上标明是处理商品，购买人购买后由于商品质量问题受损的情况。
第三，行使法定抗辩权。
这是法律专门规定在当事人受到另一方请求时作为回击对方请求的一种权利。
典型的表现有《担保法》中规定的保证合同中的一般保证人的先诉抗辩权，或称为检索抗辩权：如债权人没有请求债务人履行债务，一般保证人就可以请求债权人先要求债务人履行。
除了先诉抗辩权之外，双务合同履行中的抗辩权也是可以由当事人在诉讼过程中作为抗辩理由提出的典型的法律根据。
第一种是同时履行抗辩权，指当事人双方互负债务，如果当事人的履行顺序并未约定或约定同时履行，法律规定一方当事人在对方当事人履行其债务之前，可以拒绝对方当事人的履行请求，可以中止自己的履行。
如果对方履行的债务有一部分不符合约定并且债务是可分的，那么对方当事人可以相应地拒绝相应部分债务的履行。
同时履行抗辩发生的根据在于双务合同中两项债务在发生、存续、履行上具有关联性。
如在买卖合同中，一方交钱一方交货，如果一方不付款，另一方交货的义务也就无从发生。
《合同法》第67条规定了"后履行抗辩权"，也有的书中称为"先履行抗辩权"，理论上一般认为这一条规定的是当然自明之理。
这次我们的《合同法》专门列出这一条，实际上在立法上是参考、借鉴了《国际商事合同通则》的规定，当然也考虑到了我们国家的实际情况。
比如有的合同中先履行一方未履行合同，后履行一方在履行期到来时不履行合同可能会被认定为违约。
如果按照"后履行抗辩权"，后履行的一方就可以中止自己的履行。
涉及"后履行抗辩"的还有第68条，与第67条处理的都是履行顺序有先后的情形。
第67条解决的是如果履行在前的一方不履行，后履行的一方可以拒绝自己的履行。
而第68条规定的则是"不安抗辩权"，是一项比较重要、特殊的规定。
在起草及以前修订《经济合同法》的过程中，就此问题曾经发生过争论。
争论表现在是引进英美法的先期违约制度（也称为预期违约制度）还是采用大陆法传统的不安抗辩制度。
一种观点认为我国法律一直与大陆法系一脉相承，归属于大陆法系；且大陆法系的同时履行抗辩与不安抗辩分别解决了履行顺序是同时的和有先后的这么两种情况，可以比较圆满地解决合同履行中的问题，所以应该借鉴大陆法系的不安抗辩制度。
如果引进英美法系的先期违约制度，则可能回引起法律体系内部的不和谐、不协调，造成混乱。
另一种观点认为，我们原来的法律对于后履行的一方当事人在履行期到来之前发生了一些情况，表明债务到期时其将无法履行时的情况，履行在前的一方当事人没有正当的法律根据来保护自己的权益。
这时先履行的一方当事人往往就处于一种两难的境地：要么按照合同履行，要么不履行而被认定为违约，对于保护先履行的一方当事人非常乏力。
所以另一派学者主张应当借鉴英美法系的先期违约制度。
他们认为先期违约制度有许多优点，可以比较积极主动地使先履行的一方采取一些对策，令自己从困境中解脱出来。
最后，新的《合同法》实际上将这两种制度都规定了下来：第68条规定了不安抗辩制度，第108条规定了先期违约制度。
第68条规定了不安抗辩发生的一些原因，大致有经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉以及其他的一些情形。
发生这些情况时，先履行的一方当事人就可以中止自己的履行。
在行使上，行使不安抗辩权的当事人负有两种义务：一是举证义务，应有证据证明对方当事人会发生上述情形，如果没有确切的证据证明这些情况的发生以及自己的不安是有合理根据的，就会被认定构成违约，承担违约责任。
在实际中，可能有的先履行的一方当事人由于自己欠缺履行能力，为了找借口避免违约，就会指责对方，援用不安抗辩权。
在这种情况下，如果他没有确切的证据证明对方当事人发生了第68条第一款规定的情形，就可以认定其是一种违约行为。
第二种义务是通知义务，即在行使了中止履行的权利之后，行使不安抗辩权的当事人应当及时通知对方当事人，以便对方当事人采取一些相应的对策，使对方不至发生损害。
第69条还赋予了行使不安抗辩权的当事人更为积极主动的权利，如可以要求对方提供适当的担保。
如果中止履行一段时间后对方既没有提供适当的担保，又没有恢复自己的履行能力，这时行使不安抗辩权的一方当事人仍然受合同关系的约束，对他而言是比较消极被动的。
传统的不安抗辩对此毫无办法，而这次的《合同法》借鉴了先期违约制度中一些积极主动的措施，赋予行使不安抗辩权的当事人可以在对方未提供担保或未恢复履行能力且经过了一段合理期间的前提下，可以解除合同，使自己从合同关系中解脱出来摆脱困境。
以上是不安抗辩权在行使和效果上的一些具体内容。
关于同时履行抗辩、后履行抗辩和不安抗辩，在起草过程中还有一个问题引起过争论。
这个问题表现在违约责任一章中第120条的规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
这一条的规定称为"双方违约"，在《民法通则》和原先的《经济合同法》中都有相应的规定。
在修订《经济合同发法》和起草《合同法》的过程中，就双方违约问题一直存在着争论。
争论表现在很多方面，其中之一就是双方违约到底存不存在。
关于这个问题，梁慧星老师很早就发表过文章，主张双方违约在理论上是错误的，在实践上是有害的。
他从同时履行抗辩、后履行抗辩和不安抗辩的角度分析问题，认为理论上的双方违约发生于双务合同的场合，而双务合同在履行上有两种可能：同时履行和有先后顺序的履行。
在同时履行的场合，一方没有履行自己的债务，对方当事人可以拒绝其相应债务的履行，这时只可能一方发生违约。
因为对方中止自己的履行属于行使同时履行抗辩权，是正当的权利行使，不属于违约行为。
因此在履行没有先后顺序或双方当事人约定同时履行的情况下，不会发生双方违约的问题。
在履行有先后顺序的场合，如果履行在前的一方当事人违约，后履行的一方当事人当然可以中止自己的履行，这也是有正当根据的，不能被认定为违约行为。
反过来如果履行在前的一方是因为发生了对方当事人经营状况严重恶化、丧失商业信誉等情形而中止履行的话，就是一种行使不安抗辩权的行为，不能认定为违约。
所以，无论在同时履行的场合还是在履行有先后顺序的场合，都不可能发生双方违约。
因而，所谓"双方违约"在理论上是不成立的，错误的。
而这种错误的理论在实践中也是有害的，比如法院对这一条的适用往往是想让当事人接受调解而给一方当事人施加压力，最终让双方各自都承担一定的责任。
这种做法实际上是以牺牲没有真正违约的一方当事人的利益来包庇真正违约的一方当事人，是不可取的、有害的。
在整个的起草过程中，梁老师一直都坚持自己的这种主张，反对第120条双方违约过失相抵的规定，但最后梁老师的意见并没有被立法所采纳。
后来，梁老师又让我专门去考察一下到底有没有"双方违约"这一种情形。
也有的学者提出双方违约的情形是存在的。
如人民大学的王利明教授就曾写文章表示过不同的意见。
他说梁老师从双务合同履行抗辩权的角度来分析问题是非常合理的，实践裁判中有的法院不正确地适用了双方违约的规定是应当给予纠正的。
但是也不容否认有一些情形可以发生双方违约。
因为同时履行抗辩权并不是在任何场合都可发生的，其发生的前提是合同中的两个债务在发生、存续、履行上具有关联性。
但有时这两项债务并不具有关联性，在这种场合就可能发生双方都分别违反了各自应当履行的债务。
如在买卖合同中，一方交付的货物具有瑕疵，这是一种瑕疵履行的行为；另一方也没有按照合同约定的日期支付价款，属于迟延履行的行为，这时瑕疵履行和迟延履行就可同时存在，构成双方违约。
我在看书的时候也留心了这个问题。
我在看美国合同法的有关书籍时发现他们的理论在有些情形下也是承认双方违约的。
何美华写的《香港合同法》下册中就谈到了合同的履行的顺序--当然英美法使用的语言与大陆法的语言不同--谈到了先决条件、对流条件、独立条件等，解决的也是这个问题。
先决条件是指一方的履行是以另一方的履行为前提条件，顺序上一方履行在前，一方履行在后。
如果履行在前的一方没有履行，后履行的一方就可以拒绝自己的履行，实际上是后履行抗辩的一个问题。
对流条件相当于大陆法系中同时履行抗辩的问题。
独立条件用于彼此独立的、不具有牵连性的两个债务，在这种场合实际上还是可以发生当事人都违反了各自的应承担的债务的情形。
我们怎么来看待双方违约这个问题，现在应当说通过行使同时履行抗辩、后履行抗辩、不安抗辩实际上已经把大多数可能发生双方违约的情形排除掉了。
发生双方违约的只是在一些很个别、特殊的场合才可能发生。
也就是说"双方违约"这一条我们在适用时应当注意不能过分地运用，应当区分当事人之间的权利义务关系，考察、辨明一方当事人有没有同时履行抗辩、后履行抗辩、不安抗辩，如果其有这些正当的抗辩权并属于行使这些正当的抗辩权，就不应当认定为违约行为。
以上是有关抗辩权的问题。
第70条规定了债权人分立、合并或变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或将标的物提存。
这一条规定应当结合第101条关于提存的规定来看。
这是一种典型的债权人受领不能的情形，属于债权人迟延。
第71、72条规定了提前履行和部分履行。
第60条规定了全面履行债务的履行原则，从这一原则出发，债权人当然可以拒绝提前履行和部分履行。
另一方面，法律也规定如果这种提前履行、部分履行不损害债权人利益，债权人不应当再拒绝接受对方的履行。