建设项目法律风险防控体系

建设项目法律风险防控体系我国建筑业经历了二十余年的风雨洗礼，取得了举世瞩目的辉煌成就，当年的建筑队如今大多实现了质的蜕变，迅速成长为新一代的建筑集团企业。

在诸多光环的背后我们也看到了建筑业庞大的黑洞，从烂尾楼到豆腐渣工程，从偷税漏税到行贿受贿，从项目经理频繁出事到现今的建筑企业频繁涉讼。

究其本质原因大致有以下五方面：一是法律、法规的滞后性。

规范建筑业的法律、法规跟不上建筑行业的迅猛发展，部门规章与规范性文件虽有二千多个，但由于其本身立法技术的落后及法条冲突导致不能有效解决建设工程领域实际存在的诸多法律问题。

二是建筑行业内部的恶性竞争，催生了大量潜规则。

三是建筑施工企业处在房地产产业链的夹缝之中，极易引发法律纠纷。

一旦放松管理则发生不可预见的经营风险实在难免。

四是银根紧缩、名目繁多的保证金和发包方拖欠工程款现象普遍，导致目前建筑施工企业运营的资金链面临到处拆借资金的困扰。

五是一些施工企业内部管理混乱、管理技术落后、法律意识淡薄导致非规范操作下更加雪上加霜！当前对建设项目风险管理的研究，已进入经验总结阶段。

谁先总结，谁总结透彻，谁就能占领建筑市场发展的制高点，从而规避法律风险并取得规范市场状态下的长治久安。

基于此，本体系从建筑行业宏观管理和微观控制的角度，立足于建设项目的风险分析、以责任人为主体的管理理念、合同管理的整体控制体系和其他法律风险监测体系四个角度全面分析当前建筑领域的现状并提出解决问题的方法，引导建筑企业关注行业今后的发展方向。

本体系力图为我国建筑业今后健康、规范的发展和促进我国建筑领域法律法规的完善作出微薄的贡献！谨献给为我国建筑业发展孜孜不倦而努力奋斗的建筑企业家！（摘要）建筑工程项目部是建筑企业对单项工程建筑项目进行施工管理的临设机构，是承包方在工地现场的代表机构，代理施工企业履行《建设工程施工合同》。

建筑工程项目部自施工合同签订时成立，至工程竣工验收交付使用时终止。

对项目部的法律风险防控，直接关系到建筑企业的效益和形象。

本体系基于认识项目风险的本质，管好项目责任人主体、完善项目整体风险防控、监控相关项目法律风险四个角度提出解决问题的思路和方案。

以期帮助建筑施工企业加强项目管理能力和提高管理技术并引导企业从宏观角度重新认识项目经理责任制，愿本体系的抛砖引玉能为建筑企业的美好明天尽绵薄之力！关键词：建设项目风险分析责任人主体合同控制其他法律风险一、建设项目法律风险分析1、建设项目风险的定义：建设项目风险(projectrisk)是指由于项目所处的环境和条件本身的不确定性，和项目业主、客户、项目组织或项目的某个当事者主观上不能准确预见或控制的因素影响，使项目的最终结果与当事者的期望产生背离，并存在给当事者带来损失的可能性。

国际上把风险管理看作是建设工程项目管理的重要组成部分，把风险管理和目标控制视为项目管理的两大基础。

风险管理的目的是帮助人们为了部分或全部地减少或避免意外损失，对潜在的风险进行辨识、评估、预防和控制的过程。

2、建设项目风险的特征：建设项目风险因建设项目本身的高度复杂性和综合性特质导致建设项目风险具有客观性、随机性、相对性和风险与收益的共生性等特征，因此建设项目风险也同时具有了可识别性和可控性的特征。

项目预期收益和投入的大小及项目活动主体拥有的地位和资源的大小决定了项目本身具有的风险大小，因此我们认为建设项目风险是可知和可控的。

3、建设项目风险的类型：根据上述建设项目的定义及特征分析及理论界的研究成果我们可以将建设项目风险类型定义为投机风险、财产风险、人为风险和可管理风险。

其中人为风险包括了行为风险、经济风险、技术风险、政治风险和组织风险。

常见的行为风险包括项目经理携款潜逃、职务侵占等，经济风险更是比比皆是如项目部资金短缺、甲方拖欠工程款等等。

4、风险管理与其他项目管理职能的关系项目管理职能主要包括进度控制,质量控制, 投资控制，合同管理,组织协调。

对建设项目进行三大目标（进度、质量、投资）控制的实施过程中应互相兼顾，单纯地追求某一目标的实现，均会适得其反。

因而对建设项目进度计划目标实施的全面控制，是投资目标和质量目标实施的根本保证，也是履行工程承包合同的重要工作内容。

1.风险管理与进度控制的关系:进度控制是指在限定的工期内，以事先拟定的合理且经济的工程进度计划为依据，对整个建设过程进行监督、检查、指导和纠正的行为过程。

工期是由从开始到竣工的一系列施工活动所需的时间构成的。

进度控制在某一界限范围内对（最低费用相对应的最优工期）加快施工进度从而达到费用降低的目的。

由于建设双方是合同关系，即法律关系，不是亲戚关系。

因此，如果双方关系比较融洽，对一些问题比较容易达成谅解，则进度失控的问题对双方之间的关系不会造成多大的影响；否则，索赔、调解、仲裁这类的事情必然会使双方的关系恶化，从而造成问题的议而不决，长期僵持不下，拖延工期。

因此,如何管理进度控制问题所带来的风险就显得尤为重要。

我们认为制定周密可行的项目实施计划，并且严格按照这个计划开展工作是防范进度控制风险的关键。

工期目标包括：总进度计划实现的总工期目标；各分进度计划（采购、设计、施工等）或子项进度计划实现的工期目标；各阶段进度计划实现的里程碑目标。

建筑企业应通过计划进度目标与实际进度完成目标值的比较，找出偏差及其原因，采取措施调整纠正，从而实现对项目进度的控制。

同时，进度控制是反复循环的过程，只有实施进度控制系统控制工程建设进展的整个动态过程，根据计划执行情况的反馈信息，随时以总体进度目标为依据进行计划的调整，这样才能保证对项目进行有效的进度控制。

2.风险管理与质量控制的关系：工程项目质量是国家现行的有关法律、法规、技术标准、设计文件及工程合同中对工程的安全、使用、经济、美观等特性的综合要求。

工程项目质量主要包含了功能和使用价值质量、工程实体质量。

工程项目施工阶段，是根据设计文件和图纸的要求，通过施工形成工程实体的阶段。

这一阶段直接影响工程项目最终质量，尤其是影响工程项目实体质量。

而工程项目实体质量关系到人民生命财产安全，因此施工阶段是工程质量控制的关键阶段，仍然是当前进行质量控制的重点和核心阶段。

质量风险的管理主要应包括以下方面：1)在落实人员岗位质量责任制的基础上，加强对施工人员的动态管理，把握人员进场的考核、使用中的监督与评定等。

2)通过严格、科学的试验和检查以及自身的施工经验来保证原材料、构配件的质量。

3)积极开发和推广有利于工程质量的新技术、新材料、新设备和新工艺。

对那些工程量大、技术含量高、质量要求严的分部分项工程，应集中力量组织技术公关，努力把质量上的可靠性、技术上的先进性合理的融合在一起。

4)采用“分级控制，分层管理”的模式。

3. 风险管理与成本控制的关系：建筑企业在项目中标后，考虑的主要问题即项目建设的投资控制问题，但片面的考虑成本忽略其他管理要素导致的结果往往是得不偿失的。

我们认为成本控制的核心是建立在进度控制的基础之上。

项目执行的进度拖后，需要投入足够的资源才能解决存在的问题，即使工作量没有增加，时间的增加就是费用的增加，也就是成本的增加。

4.风险管理与合同管理,索赔管理的关系：项目建设的全过程就是合同签订、履行、变更的全过程。

如何实施项目合同管理是保障建筑企业自身利益及维护自身权益的关键所在。

我们主张应当对项目建设的全过程实施目标明确、规范有序的合同管理制度（包括与甲方、分包商、材料供应商、设备周转租赁商等的合同关系）。

详见本体系合同整体控制章节。

5.风险管理与协调各方的关系：建设工程不仅涉及建设单位，还有监理单位、分包商、材料供应商、设备周转租赁商等外部单位，他们都处在业主或承包商事先制定的计划链条中，这个链条的一个环节发生了问题，就可能要影响到整个链条。

这种连带影响的严重程度也取决于各种具体情况，包括设备采购与到货、分包项目的质量与进度、监理单位对基础数据的稽核、甚至竣工验收专家小组的正式组建时间等都可能对项目的全局造成影响。

因此，对这些外联因素也应当建立监控制度。

5、建设项目风险控制建设项目风险千变万化，形式多样又出其不意。

防范风险的手段有多种，有积极防范，也有消极防范，但防范并非对待风险的唯一办法。

许多时候风险防不胜防，仅靠防范是不能获得最大安全的，因此产生了诸如风险转移，风险自留等管理技术。

风险管理技术多种多样，但归纳起来不外乎以下两种最基本的手段.，第一采用风险措施来降低项目的预期损失或使这种损失更具有可测性，从而改变风险；第二运用经济手段，即财务对策来处理有可能会发生的损失。

同时，作为风险管理技术的还有损失回避、损失控制和风险转移三种方法。

损失回避是试图在项目系统内割断人和物与危险的联系，消除损失发生的可能性。

常用回避形式有两种：完全拒绝承担风险和抛弃早先承担的风险。

损失控制的方法根据控制目的可分为损失预防和损失减轻两种，前者以降低损失频率为目的，后者以缩小损失幅度为目的。

风险转移有三种形式：保险、控制型的非保险转移和财务型的非保险转移。

其中工程保险和工程担保是风险转移的两种常用方法。

二、建设项目责任人作为建筑企业应当树立管事先管人的经营管理理念，正确认识项目经理责任制度及做好对项目经理的选任工作是实施建设项目风险管理的基础工作。

对项目责任人的选任应当考察五方面要素，包括纵向考察项目责任人的发展历史、横向考察项目责任人的现状、从为人处世考察项目责任人的品行、从业务能力考察项目责任人的管理能力、从家庭关系考察项目责任人的责任感等等。

1、项目经理承包责任制项目经理承包责任制是企业按照所有权与经营权适度分离，科学管理与分工协作相结合的原则，通过有针对性的目标考核，实现对承包人的控制与引导的制度。

“项目经理承包责任制”自1987年通过建设部的行政规章建立起来后，在建设行业的发展过程中发挥了积极作用，项目经理承包责任制的主体是根据建设部2004年124号令的规定进行的。

项目经理承包责任制是企业内部全额风险的承包人，是与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员，是企业通过内部承包合同，把资质、资金和项目等各项资源进行有机整合，强化质量管理和安全管理的一种行之有效的组织管理模式。

因此，根据《建筑法》等相关法律、法规、规章规定，项目经理承包责任制具有合法性，其与“挂靠经营”、“违法分包”、“非法转包”无任何关联。

但是，随着改革的逐步深入，“项目经理承包责任制”因其固有的缺陷和局限性也产生了一定的负面影响。

实践中企业法人往往与项目经理之间签订内部承包合同来确定各自的权利义务，在司法实践中也有人试图用内部承包合同中约定的“损失由项目经理全部承担和负责”等条款来推定项目经理应负诉讼中的实体责任。

但内部承包协议并不改变发包方企业本身的法律地位，其仅仅改变了企业内部的经营管理方式。