2010韶关学院学报 论民事诉讼契约的理论基础_从民事诉讼法律关系理论的视角

论民事诉讼契约的理论基础———从民事诉讼法律关系理论的视角陈育虹（广东商学院法学院，广东广州510320）收稿日期：2009-11-20作者简介：陈育虹(1985-)，女，广东普宁人，广东商学院法学院硕士研究生，主要从事民事诉讼法学研究。

摘要：随着我国社会市场经济的发展，契约在社会生活中发挥着愈发重要的作用，在民事诉讼领域也是如此。

诉讼契约充分体现了诉讼当事人意思自治原则和处分原则，同时有利于提高司法效率。

通过重新定位我国的民事诉讼法律关系理论,能更好地发展和完善民事诉讼契约的理论基础。

关键词：契约；民事法律关系；当事人；意思自治中图分类号：D925.1文献标识码：A 文章编号：1007-5348（2010）02-0051-04韶关学院学报·社会科学Journal of Shaoguan University ·Social Science2010年2月第31卷第2期Feb.2010Vol.31No.2在当今市场经济时代，契约的重要性日益突显，并在私法领域占据着重要地位，而在民事诉讼这一公法领域却很少被认可和运用，随着我国职权主义诉讼模式逐渐被淡化，当事人主义诉讼模式日渐得到重视的趋势下，当事人的意思自治和处分权行使慢慢渗透到诉讼过程中。

诉讼契约便是直接的表现载体，因为诉讼契约化内在地反映了市场经济的基本要素———契约自由和私权自治。

如果我们将契约的本质特点定位为当事人之间的自由合意，那么，我国现行民事诉讼法确立的管辖协议、诉讼和解、执行和解、仲裁协议等，就体现了契约这一私法原则在公法领域的适用。

一、民事诉讼契约的内涵和性质分析所谓民事诉讼契约,是指民事诉讼当事人之间就诉讼事项达成的，以直接或间接发生诉讼法上效果为目的的合意［1］。

首先，诉讼契约是当事人双方就诉讼事项达成的协议。

包括程序性的诉讼事项和实体性的事项，前者如管辖、起诉、上诉、撤诉、执行、仲裁等，后者如诉讼权利的放弃、自认、证据举证、实体法适用等。

其次，诉讼契约追求的目的在于当事人之间以合意来影响民事诉讼，产生诉讼法上的效果。

再者，民事诉讼契约的达成既可以发生在诉讼开始之前，也可以发生在诉讼过程中。

例如不起诉契约是发生在诉讼开始之前，而诉讼和解是发生在诉讼过程当中。

诉讼契约在民事诉讼领域的萌芽和逐渐得到认可，充分体现了我国追求尊重当事人的主体地位，保障当事人的人权这一目标。

关于民事诉讼契约的性质问题,学界存在三种主要学说：一是私法契约说。

该说认为当事人达成的诉讼契约属私法上的契约行为,仅有发生私法行为的后果。

二是诉讼行为说。

该说认为属于诉讼行为之行为,不仅以诉讼法上明文规定可发生诉讼效果为限,即使诉讼法无明文规定的诉讼契约,也应视为诉讼行为而有其法律上的效果。

三是诉讼契约说。

该说认为诉讼契约本身就是从发生诉讼效果为目的而达成的协议因此尽管在诉讼程序中需要经过法院对契约的确认,但这种确认已显消极。

该说的特点在于将诉讼契约视为一种能产生诉讼法上效果的特殊情形［2］。

基于上述，笔者倾向于将诉讼契约性质定为“准诉讼行为”进行考量。

首先，诉讼行为是指民事诉讼法律关系主体有意识地实施使民事诉讼法律关系发生、变更或者消灭的行为。

按照民事诉讼法律关系主体进行划分，可分为当事人的诉讼行为、人民法院的诉讼行为、其他诉讼参与人的诉讼行为。

当事人的诉讼行为,最典型的如起诉、撤诉、放弃诉讼请求、和解，还有向法庭提供证据资料、陈述自己的意见等各种行为,其中很重要的特征在于其行为离开了法院的确认和裁判的行为,都会变得毫无意义。

例如当事人的撤诉行为,其产生法律效力的前提条件是当事人必须向法院作出此项表示,由法院作出决定，即当事人之间私下作出的撤诉在诉讼法上并不产生效力。

因此，笔者认为诉讼契约不符合当事人诉讼行为的特征。

诉讼契约是当事人之间作出的合意,它是以下一步向法院更进一步作出诉讼行为的准备为目的,如果没有下一步的诉讼行为,当事人之间所达成的诉讼契约将变得毫无意义。

二、民事诉讼契约的理论基础诉讼契约在民事诉讼领域的发展是私法和公法相互融合的必然产物，是私法中意思自治精神在民事诉讼领域的延伸。

“民事诉讼从国家对公民来说，这是公法关系，但是，从民事诉讼所要解决的纠纷的内容来看,显然民事诉讼又具有私法性质的关系”［3］。

因此，私法上的意思自治原则必然会延伸到带有私法性质的民事诉讼法领域。

在现代经济生活中，个人利益与社会利益之间、当事人意思自治与国家干预之间以及效率价值与公平价值之间逐渐呈现出相互协调和配合的发展趋势。

同时，随着我国职权主义诉讼模式逐渐转换为当事人主义诉讼模式，日益强调对当事人处分权和意思自治的尊重,法院的职权干预逐渐被淡化，诉讼契约的重要意义日渐显现。

民事诉讼旨在解决民事纠纷，适当允许当事人就一定的诉讼事项达成合意以尽快解决纠纷，从某种意义上讲,如果当事人之间的合意足以解决纠纷和冲突,民事诉讼的目的便已经实现，无需再进行更繁琐的诉讼，有助于提高审判效率和减少讼累。

民事诉讼法律关系理论与诉讼契约制度有着密切的关系，民事诉讼法律关系理论在我国构建诉讼模式和诉讼结构上具有举足轻重的作用，同时指导具体制度的设计。

笔者意在通过分析民事诉讼法律关系理论与诉讼契约制度的关系，从新视角考察法院与当事人之间的法律关系，重新定位当事人之间的法律关系。

(一)民事诉讼法律关系理论与诉讼契约我国通说认为，民事诉讼法律关系是指民事诉讼法律、法规所调整的人民法院、当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的具体的社会关系。

传统的关于民事诉讼法律关系理论存在一面说和两面说，学界新兴的三面关系说逐渐得到支持，包括审判法律关系和争讼法律关系两部分。

三面说提出的主要理论点，在于确定当事人双方之间存在着诉讼权利义务关系。

从现行民事诉讼法看来，法律并没有直接规定当事人之间的诉讼权利义务关系。

在司法实践中，当事人之间的诉讼权利义务关系总是存在一个中转站———法院。

目前，学界普遍认为，原告与被告之间的诉讼权利义务关系是客观存在的。

笔者对此持赞成态度。

例如，当事人之间在事实证明上的权利义务关系是显而易见的。

再者，从我国法治发展来看，重新界定当事人之间的诉讼权利义务关系有利于在新背景下更合理地配置审判权和诉权。

在适当界限内，确定当事人之间的诉讼权利义务关系与我国转换为当事人主义诉讼模式是相一致的。

“所谓的‘诉讼契约’概念，实际上就是当事人之间存在某种诉讼法上关系的反映。

”民事诉讼法律关系理论与民事诉讼模式、结构等其他民事诉讼理论有着密切联系,与诉讼契约理论更有着不可分割的联系。

“当事人为了获得有利于己的裁判,在诉讼过程中必然要求相互抗辩,实施攻击防御的诉讼行为。

”当事人之间的实体法律关系进入诉讼就成为争讼法律关系,即当事人在法院的指导下相互抗辩和防御，在此基础上达到解决纠纷的诉讼行为以及形成的具体社会关系。

当事人之间的相互抗辩和积极主动的诉讼活动是查清案件事实,达到实体正义尤其是程序正义的必然要求。

因而在诉讼活动与当事人在相互进行防御抗辩等活动中,对于某项权利义务或事实合意,处分自己的实体权利(如和解协议)或程序性权利(如变更期日的协议、移送起诉状副本和答辩状副本的协议、交换证据协议等)的行为均称为诉讼契约。

显而易见,若在传统的民事诉讼法律关系理论下,丝毫没有诉讼契约得以存在的空间；而在新理论之下,诉讼契约理论得以生存乃是顺理成章之事。

在某种意义上,也可以说诉讼契约理论的兴起是民事诉讼法律关系理论发展的必然结果之一。

诉讼契约与当事人之间诉讼权利义务关系存在一致的地方，在重新构筑当事人之间诉讼权利义务关系时，应该充分考虑其与诉讼契约在何界限内一致，即当事人之间的诉讼权利义务可以赋予达成诉讼契约的协议事项。

笔者认为，可以赋予当事人之间存在一些诉讼权利义务关系，例如送达起诉状副本和答辩状副本、交换证据方面、确定争点中当事人事实证明权的主导地位（即在争点范围内选择编论的顺序和内容）等等。

诉讼契约的协议事项可以遵循以上几点，不能在界定范围之外再作出协议。

(二)从新视角考察当事人与法院之间关系江伟教授曾指出：“法院所行使的审判权，内含有诉讼职责、诉讼权利和诉讼义务。

在审判法律关系中，法院具有主导地位，负责组织和指挥程序的进行。

同时还与当事人形成争讼法律关系，协助当事人调查案件事实。

”［4］法院在诉讼中的主导地位主要体现在事实证明权、程序控制权、司法文书送达权、举证期限协商决定权和撤诉决定权等。

在民事诉讼权利基本是个恒量的基础上，法院分配到了大部分的权利，这难免使得审判权和诉权之间的配置出现倾斜和不合理。

当事人之间诉讼合意的形成与法院审判权之间，有着若即若离的关系。

一方面当事人对权利的处分并不以第三者介入为必要；另一方面如果缺乏法院的提示、劝导和沟通，对立当事人之间实际上不会怀有主动与积极配合的胸襟。

因此，法院在当事人合意过程中积极参与便显得十分必要。

问题是，法院究竟要“积极”到何种程度，才能在“促成当事人达成合意”与“防止职权干涉当事人处分权”二者间实现平衡？民事诉讼契约将对当事人与法院之间的相互关系提出新的要求，因为诉讼契约本质上属于当事人诉权约束和限制审判权的基本范畴。

现代民事诉讼中,当事人诉权与国家审判权之间的关系问题决定着诉讼程序的基本结构,即诉讼模式对诉讼具体制度的设计有着潜在的重要影响。

围绕上述问题，一种被称为“协同主义”的命题日渐强劲，这无疑是学界对传统职权主义和当事人主义这两种诉讼模式进行反思的结果。

所谓协同主义，其主要含义是指在民事诉讼中不绝对强调辩论主义，由法官和当事人协同完成诉讼资料的搜集,以发现案件真实。

协同主义最早由德国学者鲁道夫·瓦萨曼提出,其在《社会的民事诉讼》中明确提出了从辩论主义走向协同主义的观点。

瓦萨曼认为，“民事诉讼应当成为依靠法院指挥与辅助形成的‘作业共同体’，即法院和当事人应当通过共同合作以完成诉讼任务。

在协同主义下,当事人与法院的关系不再是相互制约的对立关系,而是一种协同性的“统一体”［5］。

协同主义并不是对诉讼主体提出的现实行为要求,而是他们诉讼行为所要达到的理想目标。

所谓的协同主义实际上是协调诉讼行为的理想，它的作用在于如何协调法院、当事人和其他诉讼参与人之间的整体关系,协调当事人的诉讼行为和审判行为。

随着法院在民事诉讼中职权主义的日渐淡化,要增强当事人在诉讼中的地位和作用已不是新鲜的命题。

法院与当事人之间的法律关系也将出现相应的变化，即在诉讼作业过程中法院应当如何把握手中的权力和更大限度地凸显当事人在意思自治下处分自己的权利。

(三)当事人之间关系的重新定位传统理论将民事诉讼当事人之间的关系定位于原告和被告之间的对抗防御,强调在通过双方的对立对抗的基础上,追求发现案件的真实情况,重现案情,以便最大限度地实现诉讼公正的目标。