违法建筑相关法律适用观点要述集合

违法建筑相关法律适用观点要述集合从违法建筑的形成到保有过程始终充斥着先天违法的否定评价，但又不能漠视其存在的价值，由此衍生了违法建筑有关的一系列法律问题。

如违法建筑的法律界定和财产属性、违法建筑引发的财产纠纷的处理、违法建筑能否成为执行标的、拆迁中对违法建筑的处理等。

何为违法建筑我国法律条文并没有对违法建筑给出一个明确的定义，在称谓上经历了一个由违章建筑到违法建筑的演变。

自2011年的国有土地上房屋征收与补偿条例颁布开始，行政、司法、学界均趋向认同违法建筑的称谓。

称谓上的争议主要围绕违法建筑中的法应当包含哪些，有的认为法仅指法律、法规以及地方性法规，有的则认为法应当仅指法律、法规和合法有效的规章，还有的认为泛指一切有约束力的规定，即指包括违反法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、地方政府政策等等，上述争议某种程度上是探究违法的程度从而界定违法建筑的实质要素。

其实，在界定违法性时应当结合行政许可这一形式要素。

违法性和行政许可是违法建筑界定的实质要素与形式要素，缺一不可。

台湾王泽鉴先生在其著文虽仍用违章建筑之称谓，但其在界定该概念时明确持该观点。

从行政许可的法律渊源上看主要是法律、行政法规及规章，地方性法规、省级规章可在一定条件下设定行政许可，其余规范性文件一律不得设定行政许可。

结合违法性及行政许可两个要素可以推导得出，违法建筑是违反了规范性法律文件的义务性、禁止性规定，未经相应行政主管部门审批、许可或者违背审批、许可的范围而修建的建筑物、构筑物或者相关设施。

违法建筑分为违法进行的建设行为和违法建设后形成的建筑物两个层次。

以此界定，能够帮助我们有效厘清违法建筑的概念。

违法建筑上的司法困惑（一）违法建筑的权属认定对违法建筑的权属分析应是研究违法建筑法律问题的前提。

民法通则第七十二条规定：财产所有权的取得，不得违反法律规定。

物权法第七条规定：物权的取得和行使，应当遵守法律、尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。

第三十条规定：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

由上述规定可见，我国法律将权利取得限定合法取得，违法建筑不能取得物权登记，违法的事实建造行为在我国不能设立物权。

但也应该注意到，违法建筑客观存在。

自然属性上其与合法建筑一样投入了人力物力，实际成为供人居住和使用的空间。

在行政主管机关确认房屋的性质及责令拆除之前，违法建筑在保有阶段以物的客观形态存在，且具有一定社会功用性，也成为民事活动的标的，而且违法建筑也未必不可能转化为合法建筑。

在这个待定状态中，能否确认权利以及权利归属？（二）违法建筑建造人与施工人利益平衡违法建筑是违法建造行为的产物，违法建筑的建造过程涉及施工合同的效力，建造人与施工人之间的关系。

最高法院关于建设工程施工合同纠纷解释中仅仅涉及施工人资质对合同效力的影响，并未明确建造人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用权证的情况下签订的施工合同的效力问题。

如果建造人因违反法律法规的强制性规定，未取得行政许可即进行开发建设，合同是否当然认定无效？此类违法建筑如同合法建筑一样，涉及工程未完工、完工未验收、工程已交付等情形，且合同约定的结算方式有固定价、按定额结算、双方按实结算等不同情形。

实务中，一般认为如工程质量合格的情况下，基于建筑施工合同本质是加工承揽合同，承揽人已按约向定作人交付成果，参照最高院的司法解释第二条处理尚有一定法理依据。

但在双方有争议的情况下，往往无法进行工程合格与否的验收，相关部门也未必会作出工程合格的相关意见，处理此类案件常处于两难境地：既担心参照合同价款认定会产生司法认同违法建筑合法性的悖论以及工程质量未明确的情况能否参照合同价款处理，又担心不参照合同价款会产生对施工人的保护不力，那么司法如何对合同无效后双方当事人的利益作出衡平？（三）违法建筑财产纠纷中的利益保护违章建筑引起的买卖、租赁、赔偿、分割财产等纠纷是否应当受理的问题上，有的法院持不予受理的态度，理由是这些纠纷均属于给付之诉，给付之诉的前提是确认之诉，既然违法建筑无法取得所有权，故确认首先不成立。

1984年最高法院民事诉讼法意见中，在起诉与受理问题上曾明确，违章建筑的纠纷告知原告向有关部门申请解决。

这种认识持续多年。

但该意见是否仅针对违法建筑本身的纠纷，还是包括对违法建筑引发的财产纠纷并不明确。

1993年全国民事审判工作座谈会纪要明确规定：因违章建筑妨碍他人通风采光或因违章建筑的买卖、租赁、抵押等引起的民事纠纷，人民法院可以受理。

现实有观点认为，物权具有排他性，这样不认定、不确权是否会产生物权成立的空白地带。

如否定建造人对违法建筑物享有一定的权利，那么是否任何一人均能成为违法建筑的占有人？违法建筑在自然属性上的价值及使用价值该如何定性？如何在这些民事纠纷中使各方利益得以平衡？（四）违法建筑能否成为执行标的由于被执行人对违法建筑不享有所有权，如对此采取强制措施，将有可能造成通过法院执行达到规避行政管理的后果，在非法原因的基础上产生合法的结果，使非法利益事实上转化为合法利益。

但是违法建筑仍具有价值和使用价值，被执行人可以占有、使用、收益，如果让申请执行人面对被执行人无财产可供执行的情况，同时却让被执行人拥有违法建筑并获取物上效益，显然有违法律的公平正义，那么如何使违法建筑的这种现存价值作为执行标的？违法建筑权属界定及相关纠纷司法观点（一）违法建筑权属性质的思考目前理论上对违法建筑权属性质有多种学说，包括了不动产所有权说、动产所有权说、不完全物权说、占有说。

物权法不承认违法建筑设立物权，建造人并不享有所有权。

现代民法理论认为，不完整或者不自由的所有权，就不是所有权。

严格意义上不存在不完全的所有权或有瑕疵的所有权一说。

建造人在建造之前及拆除之后对其投入的建筑材料享有动产所有权，但是拆除之前，客观属性是不可移动地附着于土地的定着物，违法建筑的行为并不能改变其自然属性，所以动产所有权说难于让人信服。

笔者赞同占有说理论。

但对占有的本质究竟是一种事实还是一种权利，同样在理论上有争议。

我国司法实务及民法理论也向来承认占有制度。

物权法第五编第十九章规定了占有制度，也未明确占有的性质是权利还是事实。

通说认为，占有是指占有人对物的有事实上管领力的事实。

这种事实上支配状态可能源于合法的权利，也可能是通过非法手段而取得对某物的占有，即为有本权的占有与无本权的占有。

占有人可以对违法建筑进行实际的管理与控制，基于这样的事实状态而受到法律的保护。

除执法机关依法处理违法建筑外，建造人自己可以对违法建筑占有、使用和收益，禁止他人侵犯。

这里需要明确的是，对违法建筑的占有保护是在利益发生冲突时消极地承认并给予保护，并非法律上的积极评价。

违法建筑虽不能办理登记，但是为了维护既定的社会经济秩序，保障交易安全，而在法律上推定违法建造人对建筑占有的权利。

占有物被侵占、占有被妨害，占有人因此受到损害时，占有人也可以请求损害赔偿。

（二）违法建筑行为性质认定与处理建筑行为违法属于行政法规范的范畴，其应受到行政法的制裁。

出于城市管理、土地利用的规划，许多国家或地区都对建筑自由做出严格的限制，将违法建筑的认定和处理归属于行政行为。

如前所述，违法建筑是以实质要素应结合程序要素来确认的，即建造人是否在获得行政许可从事建筑行为。

在实务中对违法建筑认定及拆除时，应当充分考虑行政机关的职能，对违法建筑性质的确认应当倡导行政优先，先由行政机关限期作出建造人行为违法性与否的确认，并视违法的性质，即属程序性还是实体性违法建筑先行作出处理，以避免司法权过早介入带来与行政权之间的冲突。

其次则是，行政机关未在期限内作出相应处理，则司法权方可依据当事人的请求介入并按违法的性质作出认定，并作出相应的处理。

如程序性违法建筑，一般责令停止建设或使用，限期改正并处罚款，改正后符合规划要求，予以补办手续；属于实质性违法建筑，对于在建的责令停止建设，对于已建成的责令停止使用、限期拆除或予以没收，并处罚款，逾期拒不拆除，进行强制拆除。

（三）违法建筑承包人权利保护范围作为合同标的的建设工程属违法建设，是否导致建设施工合同无效有不同的观点。

有的认为在城乡规划区域范围内违法建设不影响合同效力。

一系列行政审批、许可手续属于建设单位合同前的义务，与合同本身无关，建设单位违反规定导致工程违法，应由建设单位承担相应的行政责任甚至刑事责任，并不影响合同效力。

合同无效是私法上的法律后果，并非公法上法律后果。

除非违反公法的行为损害了国家利益或社会公共利益。

有的观点则认为，违法建设违反了城乡规划法的强制性规定，在非规划区域内建设可能会给公共安全带来隐患，影响城乡整体布局，损害社会公共利益，合同应当认定无效。

本文认为，违法建筑施工合同应按无效认定为宜。

从长远视角看，建筑城乡规划关乎社会公共利益，对违法建筑的事实行为及标的物本身进行否定性评价对抑制违法建筑的产生具有现实的积极意义。

而且按合同无效处理并不影响实际承包人的合法利益，相反更体现公平原则。

建设工程合同确认无效后，应当恢复到合同签订前状态，当事人因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。

基于建设工程的特殊性，承包人投入的人力与物力已物化于建筑物之中无法返还，发包人则应当折价补偿，折价返还的处理过程中应当遵循公平合理之原则，当无争议。

实务中最令人困惑的，是对承包人除投入的人力、物力以外的合理利润是否保护的问题。

对此，本文认为，承包人按合同有效产生的合理利润在认定合同无效后不应予以支持。

虽然在违法建筑的保有阶段，发包人仍享有占有、使用、收益建筑物的权益，但是如果纵观违法建筑的建设施工合同的签订过程来看，固然建设方获得相关行政许可方能进行合法建筑，但是施工方也应当在合同订立、履行过程中及时审查对方的许可手续，以避免损失的扩大。

而且有的违法建筑面临着行政机关随时查处拆除的可能，让发包人按合同价款全额支付也会产生新的不公，也可能纵容承包人的违法建筑行为，在目前的情况下加大承包人的一定责任对抑制违法建筑的产生能够起到一定作用。

随之又产生对工程成本价的认定问题，低于成本价的约定一般可以作为合同无效的情形，但现实情况是无相应鉴定机构对工程的成本价作出鉴定，成本价也会随工程产生一定的波动，而工程造价鉴定一般含有相应的行业利润。

本文认为，在认定违法建筑合同无效的情形下，工程造价鉴定仍应启动，工程造价应按定额标准鉴定，剔除当前行业的基本利润率，据此得出成本价，并据此要求建设方予以补偿。

（四）违法建筑引发的财产纠纷的处理从司法角度看，虽不能对违法建筑从法律上予以物权确认，最高法院态度也明确对当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，法院不予处理。