FIDIC施工合同条件下变更与索赔的比较研究_郑传军

Ｓｔｕｄｙ ｏｆ Ｃｏｍｐａｒｉｓｏｎ ｂｅｔｗｅｅｎ Ｖａｒｉａｔｉｏｎ ａｎｄ Ｃｌａｉｍ ｉｎ ＦＩＤＩＣ Ｃｏｎｄｉｔｉｏｎｓ ｏｆ Ｃｏｎｔｒａｃｔ
Ｚｈｅｎｇ Ｃｈｕａｎｊｕｎ Ａｎ Ｈｕｉ
（Ｃｏｌｌｅｇｅ ｏｆ Ｈｙｄｒａｕｌｉｃ ＆ Ｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔａｌ Ｅｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ，Ｃｈｉｎａ Ｔｈｒｅｅ Ｇｏｒｇｅｓ Ｕｎｉｖ．，Ｙｉｃｈａｎｇ ４４３００２，Ｃｈｉｎａ）
建 设 工 程 本 身 ，工 程 环 境 及 参 与 方 的 行 为 都 具 有 很大的不确定性．人 的 有 限 理 性，导 致 合 约 的 不 完 备 性 必 然 会 给 交 易 带 来 一 定 的 风 险 ，交 易 当 事 人 既 不 能 完 全 搜 集 事 前 各 合 约 安 排 相 关 的 信 息 ，也 不 能 预 期 未 来 各 种 可 能 发 生 的 变 化 ，从 而 在 事 前 不 能 把 这 些 变 化 情 况 清 楚 写 入 合 约 的 条 款 当 中 ，造 成 合 约 总 是 不 完 全 的［１１］．对交易双方而言，考 虑 的 是 一 旦 不 确 定 事 件 发 生，如何保护 自 己 的 利 益．ＦＩＤＩＣ 施 工 合 同 条 件 中 变 更 和 索 赔 条 款 正 是 对 未 来 风 险 的 应 对 和 平 衡 ．索 赔 的 前提是工程合同一方违约或发生了不可抗力的事件， 或者发生了不属于索赔方应承担的风险范围的索赔 事件．就承包商 可 以 引 用 的 索 赔 条 款 看，索 赔 原 因 主 要 包 括 业 主 或 工 程 师 的 责 任 、工 程 变 更 、风 险 因 素 ，其 中 的 风 险 因 素 包 含 工 程 环 境 变 化 及 不 可 抗 力 ，主 要 受 工程外在环境影 响．索 赔 事 件 中，承 发 包 双 方 往 往 都 有 责 任 ．从 变 更 类 型 来 看 ，一 般 包 括 发 包 人 的 要 求 ，设 计 单 位 修 正 和 完 善 设 计 ，第 三 人 基 于 自 身 权 益 提 出 的 要求及承包商的建 议．ＣＬＡＲＫ［１２］对 工 程 变 更 原 因 分 类认为设计 错 误 和 遗 漏 占 变 更 量 的 ６５％，设 计 修 改 占３０％和不可预 见 的 条 件 占 ５％．可 见，变 更 一 般 不 是 由 于 承 包 商 过 错 造 成 ，多 与 工 程 技 术 环 境 有 关 ． １．５ 变 更 与 索 赔 的 处 理 原 则
在 颁 发 工 程 接 受 证 书 前 的 任 何 时 间 ，工 程 师 可 通 过发布指示或要求承包商提交建议书的方式提出变
更，具有单向性．因 此，变 更 是 业 主 方 单 方 面 的 权 利， 承 包 商 只 有 建 议 权 ．但 是 ，索 赔 具 有 双 向 性 ，承 包 商 可 向业主提出索赔，业 主 也 可 向 承 包 商 提 出 索 赔．从 时 间来看，合同变 更 一 般 不 涉 及 已 履 行 部 分，只 能 在 合 同 履 行 前 或 履 行 过 程 中 进 行 ；工 程 变 更 则 可 以 涉 及 已 履行工作，一般 是 经 过 双 方 协 商 一 致 后 形 成 变 更，承 包商对变更补偿 有 较 大 参 与 权．但 是，合 同 变 更 必 须 经过双方协商．对 索 赔 而 言，索 赔 只 涉 及 履 行 过 程 中 和已履行的工作，是 一 种 事 后 追 索 行 为，索 赔 方 要 承 担 复 杂 举 证 责 任 来 寻 求 对 方 支 持 ，比 较 被 动 ． １．４ 变 更 与 索 赔 的 原 因
Ａｂｓｔｒａｃｔ Ｖａｒｉａｔｉｏｎｓ ａｎｄ ｃｌａｉｍｓ ａｒｅ ｏｆｔｅｎ ａｐｐｅａｒ ｉｎ ｔｈｅ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｅｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ ａｓ ｗｅｌｌ ａｓ ｔｈｅ ｅｍｐｈａｓｅｓ ａｎｄ ｄｉｆｆｉｃｕｌｔｉｅｓ ｉｎ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｏｆ ｄｏｍｅｓｔｉｃ ａｎｄ ｆｏｒｅｉｇｎ ｅｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇ，ｗｈｉｃｈ ｅａｓｉｌｙ ｃａｕｓｅ ｃｏｎｆｕｓｉｏｎｓ ｔｏ ｕｓ． Ｔｏ ｓｙｓｔｅｍａｔｉｃａｌｌｙ ｓｔｕｄｙ ｔｈｅ ｒｅｌａｔｉｏｎ ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅｍ，ｔｈｉｓ ｐａｐｅｒ ａｎａｌｙｚｅｓ ｔｈｅｉｒ ｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅｓ ａｎｄ ｒｅｌａｔｉｏｎ ｏｎ ｄｅｆｉｎｉ－ ｔｉｏｎ，ｓｃｏｐｅ，ｃｈａｒａｃｔｅｒ，ｃａｕｓｅ，ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｏｆ ｔｒｅａｔｍｅｎｔ，ｖａｌｕａｔｉｏｎ ａｎｄ ｐａｙｍｅｎｔ，ｐｒｏｃｅｓｓｉｎｇ ｐｒｏｇｒａｍ．Ｓｏ ｔｈｅ
条件出发对变更与索赔的区别和联系进行了梳 理，希 望能对正确认识和处理变更与索赔提供参考．
１ 变更与索赔的区别
１．１ 变 更 与 索 赔 的 定 义 从 国 际 工 程 惯 例 来 看 ，变 更 条 款 就 是 通 过 事 前 确
定 的 计 划 对 属 于 “未 来 产 品 ”— 工 程 的 风 险 平 衡 ．变 更 的 含 义 主 要 有 两 个 方 面 ，即 合 同 变 更 和 狭 义 的 工 程 变 更 ．前 者 指 对 原 合 同 文 件 的 修 改 与 补 充 协 议 ，包 括 ：额 外工作，改变合 同 工 期 和 合 同 规 定 的 程 序 和 方 法，改 变 合 同 原 承 诺 提 供 的 条 件 或 合 同 双 方 责 任 、权 利 和 义 务的规定；后者 指 合 同 范 围 内 的 修 改 与 补 充，包 括 工 程范围、工程量 和 工 作 性 质 的 变 化．合 同 变 更 是 指 合 同依法成立以 后，在 尚 未 履 行 或 者 尚 未 完 全 履 行 时，
索 赔 与 变 更 是 合 同 管 理 的 最 主 要 内 容 ，实 践 中 由 于 两 者 的 联 系 常 导 致 处 理 不 当 ，给 项 目 的 成 功 带 来 了 影响．目前，国内 学 者 杨 鹂 鸣 从 工 程 变 更 和 施 工 索 赔 的 区 别 进 行 分 析 ，提 出 了 承 包 商 合 理 利 用 工 程 变 更 的 问题［１］；李海莲，金 水 林 对 工 程 变 更 和 索 赔 的 关 系 进 行了分析［２－３］；陈霖，韦伟忠结合水 电 施 工 项 目 实 践 分 析了两者关系 并 提 出 了 一 些 处 理 对 策［４－５］；姜 宏 对 工 程变更的 概 念 及 国 外 研 究 现 状 进 行 了 综 述［６］；袁 全 义，张鸿喜 结 合 ＦＩＤＩＣ 合 同 条 件 提 出 了 一 套 变 更 的 认定方法［７］．本文基 于 上 述 研 究，从 ＦＩＤＩＣ 施 工 合 同
收 稿 日 期 ：２０１２－１１－０８ 通 信 作 者 ：郑 传 军 （１９８６－ ），男 ，硕 士 研 究 生 ，主 要 研 究 方 向 为 工 程 管 理 ．Ｅ－ｍａｉｌ：ｚｃｊｆａｆｕ＠１６３．ｃｏｍ
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三 峡 大 学 学 报（自 然 科 学 版） ２０１３年６月
当事人双方依法就合同的内容进行修改或者调整所 达成的协议．ＦＩＤＩＣ 新 红 皮 书 ３．１ 款 “工 程 师 的 职 责 和权 利 ”中 明 确 规 定 “工 程 师 无 权 修 改 合 同 ”．但 是 １３．１款“变更与调整”中 规 定 承 包 商 应 遵 守 并 执 行 每 项变更，除非承 包 商 立 即 向 工 程 师 发 出 通 知，说 明 承 包 商 难 以 取 得 变 更 所 需 的 货 物 ．合 同 变 更 必 须 经 过 合 同双方的重新 谈 判，达 成 新 的 合 意，并 由 原 合 同 签 字 人或授权人签 订 补 充 协 议，才 能 进 行 合 同 变 更．工 程 变更是指业主／工 程 师 根 据 合 同 赋 予 的 权 利，对 合 同 中 原 规 定 的 工 程 要 求 提 出 变 动 ，并 为 此 承 担 工 期 和 费 用的责任［８］．在工 程 项 目 管 理 中，索 赔 是 指 合 同 一 方 由 于 尽 了 比 合 同 规 定 的 义 务 之 外 更 多 的 义 务 ，或 是 自 身 的 权 益 受 到 损 害 时 ，向 合 同 另 一 方 提 出 的 对 自 身 权 利的补偿要求［９］．索赔按对象可分为业 主 的 索 赔 和 承 包 商 的 索 赔 ，还 包 含 工 程 总 包 商 与 下 游 分 包 商 和 供 应 商的索赔．综上所述，变更和索赔定义上有区别：① 变 更 是 有 意 识 的 行 为 ，变 更 前 就 已 做 好 了 承 担 相 应 补 偿 的 考 虑 ．索 赔 是 与 合 同 规 定 存 在 差 异 的 工 作 已 经 实 施 或正在实施时，索 赔 方 提 出 的 单 方 请 求．② 变 更 不 一 定 给 承 包 商 带 来 损 失 ，可 能 引 起 原 合 同 价 款 增 加 或 减 少 ．索 赔 一 旦 发 生 ，至 少 有 一 方 受 到 不 同 程 度 损 失 ．③ 变 更 对 合 同 形 成 了 修 改 ，索 赔 是 根 据 合 同 要 求 补 偿 的 一种手段． １．２ 变 更 与 索 赔 的 范 围
ｂｏｔｈ ｃｏｎｃｅｒｎｅｄ ｓｉｄｅｓ ｓｈｏｕｌｄ ｄｉｓｔｉｎｇｕｉｓｈ ｔｈｅｍ ａｎｄ ｇｒａｓｐ ｔｈｅ ｒｅｌａｔｉｏｎ ｉｎ ｃｏｎｔｒａｃｔ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ． Ｋｅｙｗｏｒｄｓ ＦＩＤＩＣ； ｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ ｃｏｎｔｒａｃｔ； ｖａｒｉａｔｉｏｎ； ｃｌａｉｍ
ＦＩＤＩＣ 新 红 皮 书 是 国 际 咨 询 工 程 师 联 合 会 于 １９９９年颁布的标准施 工 合 同 文 件．在 国 际 工 程 领 了 世 界 范 围 内 的 广 泛 认可，我国２００７版 标 准 施 工 招 标 文 件 很 大 程 度 上 也 借鉴了 ＦＩＤＩＣ 施工合同条件．
第 ３５ 卷 第 ３ 期 ２０１３ 年 ６ 月
三 峡 大 学 学 报 （自 然 科 学 版 ） Ｊ ｏｆ Ｃｈｉｎａ Ｔｈｒｅｅ Ｇｏｒｇｅｓ Ｕｎｉｖ．（Ｎａｔｕｒａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ）
Ｖｏｌ．３５ Ｎｏ．３ Ｊｕｎ．２０１３
ＦＩＤＩＣ 施工合同条件下变更与索赔的比较研究
郑传军 安 慧
（三峡大学 水利与环境学院，湖北 宜昌 ４４３００２）