法理学讲义

《法理学讲义》第一章法的含义[本章教学目的与要求]本章的教学目的在于帮助学习者了解有关法律含义的最基本的知识，包括法的词源和词义、“法”字使用的大体范围、法的基本类别等。

因此，要求学习者熟练掌握有关法的基本含义、范围与种类，从有关法的不同用词中体会到各种法律文化之间的差异，并能够从社会现象、社会规范中初步辨别出法律现象与法律规范，认识到不同法律类别之间的差异。

第一节法的词源与词义一、中国古代法的词源与词义汉字法的古体为“灋”。

从文字的结构上看，这个字由氵、廌、去三字组成。

据东汉许慎所著《说文解字》一书的解释：“灋，刑也。

平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。

”古代中国法、刑、律只是不同时期指称同一现象的不同语词，夏、商、周为刑，春秋战国为法，秦之后改为律，一直沿袭到清末。

三者的核心是刑。

一定意义上，这是中国古代诸法合体、统一于刑的写照。

由于中国古代一般将法与成文法相等同，并且尤其强调法自君出，所以，法律一般被人们就理解为以刑事惩罚这种国家暴力为后盾的君主控制大臣和百姓的手段及工具。

二、西方法的词源与词义由于西方国家的文字与拉丁文联系密切，我们可以以此为线索进行考察。

在拉丁语中，Jus和Lex都可以译为法，但却分别代表了两种意义上的不同的法。

Jus是抽象意义上的法和权利，兼有正义、公平的道德意蕴，通常可以在形而上的本体论范围内讨论；而Lex则是一个认识论与方法论上的经验范围内讨论的概念，原指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律。

这两种法律之间不是平行的各行其是的关系。

一般认为：具体的法被抽象的法所决定和支配。

这种观点与西方固有的思想方式关系密切。

从清末修律开始，汉语中的“法”、“律”的词义有所变化，不再局限于“刑”的范围。

目前，根据我国宪法的规定，我国法律专指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件，这可视为狭义的法律；而在广义上，我国法律则泛指一切国家机关依照法定权限和程序制定的规范性法律文件。

教科书中所说的一般意义上的法律，则指国家制定或认可的并以国家强制力保证实施的行为规范的总和。

在法学中，一般意义上的法律有时又被简称为法。

第二节法的范围一、法的形式与法的内容法的范围可以从法的形式与法的内容两个方面来加以认识。

法的形式就是法的表现形式，即反映法的内容的特定形式。

从形式的角度界定法的范围，是目前各国比较流行的法的确认方式。

法的内容在我国有时指法所反映的阶级本质和经济关系，有时也指各种法律的具体规定。

法的范围的确定标准从内容到形式的变化反映了法律的进步。

将法的形式或者法的内容作为法的范围的划分标准，所涉及的主要就是法律与国家权力的关系问题，包括两个基本方面：一是法律与国家权力有无必然联系；一是国家权力是否需要依法行使。

国内外关于法的范围的种种分歧，其主要焦点就在于法与国家的关系。

经验证明，实质意义上的法的标准无法有效确定法律的边际和范围，尽管其出发点是好的。

如果没有形式意义上的标准或不以形式意义上的标准为主进行界定，必然影响法律的权威，导致无政府主义。

二、形式意义上法的范围现在我国法的范围是：(一)宪法；(二)法律；(三)最高国家行政机关的行政法规和其他规范性文件；(四)地方国家机关的地方性法规和其他规范性文件；(五)民族自治地方的自治条例、单行条例；(六)特别行政区的规范性文件；(七)国际条约第三节法的分类一、成文法与不成文法这是按照法的创制方式和表达形式的不同，对法进行的分类。

成文法是指国家机关制定和公布的、以比较系统的法律条文形式出现的法，又称制定法。

不成文法是指由国家认可的、不具有规范的条文形式的法。

它大体上可以分为习惯法、判例法、法理三种。

二、实体法与程序法这是根据法的内容对法进行的分类。

实体法是直接规定人们权利和义务的实际关系，即确定权利和义务的产生、变更、消灭的法。

实体法包括两类基本的权利：一类是“事前的权利”，另一类是“第二的或补救的权利”。

程序法是规定保证权利和义务得以实现的程序的法律。

实体法与程序法是对应的，是从司法审判活动中分出来的法律类别：一个规定的是审判内容，一个规定的是审判程序。

司法活动既要符合实体法的规定，又要遵循程序法的要求，不能轻视和忽视其中任何一个。

三、根本法与普通法这是根据法的地位、内容和制定程序的不同，对法进行的分类。

这种分类仅适用于成文宪法制国家。

根本法即宪法，在有的国家又称基本法，是规定国家各项基本制度、基本原则和公民的基本权利等国家根本问题的法。

这里所说的普通法是指宪法以外的、确认和规定社会关系某个领域的问题的法。

其法律地位和效力低于根本法。

四、一般法与特别法这是按照法的效力范围的不同，对法进行的分类。

一般法是针对一般人或一般事项，在全国适用的法；特别法是针对特定的人群或特别事项，在特定区域有效的法。

具体说：1)以人为标准的划分；2)以事项为标准的划分；3)以区域为标准的划分；4)以时间为标准的划分。

一般法与特别法的划分是相对的。

有时，一部法律相对某一部法律是特别法，而相对于另一部法律，则是一般法。

但是，这种划分并非没有意义。

因为，从法理上说，特别法的效力优于一般法，即特别法发布之后，一般法的相应规定在特殊地区、特定时间、对特定人群将终止或暂时终止生效。

五、国际法与国内法这是按照法的创制和适用主体的不同，对法进行的分类。

国内法是一国立法者制定的、适用于本国的个人和组织的行为、规定一个国家内部关系的法。

国际法是不同国家或地区经过协商形成的处理双边或多边关系的协议，用以规定国家间、地区间相互关系。

六、公法与私法这是由古代罗马法学家所首创的一种法律分类法，也是西方国家，尤其是大陆法系国家普遍采用的一种分类法。

在社会主义国家的法分类理论中，长期以来并未接受公私法的划分。

随着我国经济体制改革的深入开展和社会主义市场经济的发展，法学工作者的法学观念逐渐更新，传统法学理论对公私法的划分的否定态度逐步被抛弃，公私法划分已成为我国法学界的基本共识，这种法的分类对我国的法学教育、立法、执法和司法带来了深刻的影响。

[思考题]1、比较中国古代与西方法的词源和词义的不同，说明这种区别的影响；2、为什么要区别法的内容和形式？3、为什么说，形式意义上的法的范围的界定是法治重要标准？4、我国《立法法》对法的渊源的规定，具体内容是什么？5、法的分类在法律实践中有什么作用？[参考书目]1、张永和：《法义》，中国检察出版社2006年版2、〔英〕戴维.M.沃克著，李盛平等译：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版3、王勇飞编：《法学基础理论参考资料》(第三册)，北京大学出版社1981年版4、潘念之主编：《法学总论》，知识出版社1981年版第二章法律要素[本章教学目的与要求]法律要素问题，是人们借助系统论的原理对法律现象所作的一种分析。

在系统论中，系统是诸多相互联系、相互作用的要素所构成的整体，要素则是组成一个整体而相互作用的部分。

如果我们也把法律视为一个系统或整体，那么构成法律的整体的各主要组成部分，就可称为法律要素。

法学史上，一些法学家曾经建构过有影响的法律要素理论。

参照中国法理学界近年来的研究成果，我们可以把法律要素区分为三类，即：法律概念、法律规则和法律原则三种基本成分。

通过本章学习，读者应该对法律三要素的概念和构成有一个基本的了解，重点把握法律规则和法律原则的区别以及相互关系，并能够结合具体案例对法律原则的适用进行分析说明。

第一节法律概念一、法律概念释义本章所谓的法律概念是指人们在不断地认识和实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范畴或术语。

法律概念通常有以下三个特征：语言特征、法律特征、实践性特征。

二、法律概念的作用1、法律概念的建构功能2、法律概念有利于提高法律的明确性和确定性3、法律概念是法律推理的有力工具三、法律概念的种类（一）专业概念、日常概念和技术性概念（二）主体概念、客体概念、内容概念和事实概念第二节法律规则一、法律规则与法律规范释义法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。

“规范”和“规则”在英文上分别用Norm和Rule来表示，根据《牛津法律大辞典》的解释，Rule （规则）是“关于某些事项的法律规定的陈述，通常比学说或原则更加详细和具体”，规则可以由成文法规定，也可以由判例法即普通法规定。

Norm（规范）指“团体成员所接受的行为规则或标准”，也就是，它“不及法律规则具体”。

二、法律规则的逻辑结构（一）假定条件：假定条件是法律规则中关于适用该规则的条件和情况的部分。

即法律规则在什么范围（时间、空间、对象）适用以及在什么情况下法律规则对人的行为有约束力的问题。

（二）行为模式：行为模式是指法律规则中规定人们具体行为之方式或范型的部分。

根据行为要求的内容和性质，法律规则中的行为模式可分为三种：1、可为模式；2、应为模式；3、勿为模式。

（三）法律后果：法律后果是指法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担的结果的部分。

法律后果可分为肯定性后果（也称合法后果）和否定性后果（也称违法后果）两种形式。

在理解法律规则的逻辑结构时，需要注意以下三个问题：第一，任何一条完整意义的法律规则都是由前述三种要素按一定逻辑关系结合而成的。

三要素缺一不可，缺少任何一种，意味着该法律规则是不存在的。

第二，立法实践中，有时出于立法技术的考虑，为了防止法律条文过于繁琐，在表述法律规范的内容时，常常对某种要素加以省略。

但是，省略并不意味不存在这些要素，被省略的要素可能存在于法律内在的逻辑联系之中，只是没有被明文表述出来而已。

因为通过法律推理，这些未加明文表述的规则要素可以较容易地被人们发现。

第三，应当把法律规则与法律条文区别开来。

法律条文只是法律规则的表述形式，而不是法律规则的同义语。

通常情况下，一个法律规则的全部要素是通过数个法律条文加以表述的；有时，其中的一个要素（如假定条件）也可能分别见诸不同的法律条文；甚至，法律规则的诸要素分散于不同的法律文件之中，有的还跨越两个以上的法律部门。

三、法律规则的种类（一）授权性规则、义务性规则和复合性规则按照法律规则所设定的行为模式的不同，可以把法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三种类型，这也是法律规则最常用的分类。

（二）强行性规则和任意性规则按照法律规则的效力强弱或刚性程度的不同，可以把法律规则区分为强行性规则和任意性规则。

（三）确定性规则、委任性规则和准用性规则按法律规则的内容是否直接地被明确地规定，可以把法律规则区分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。

第三节法律原则一、法律原则释义法律原则内涵价值属性，它既是一定的时代和社会中的普遍价值观念在法律中的综合反映，又体现着人们通过法律调整社会关系所希望达到的目标。