全球化时代和后现代主义思潮下中国法治建设的思考

全球化时代和后现代主义思潮下中国法治建设的思考中图分类号：d920.1 文献标识：a 文章编号：1009-4202（2010）12-261-02摘要步入新世纪，应当本着继承与创新相结合的原则，回顾与反思中国法治发展的历程和现状。

继续丰富和深化我国的法治建设相关理论，使之在我国建设法治社会的实践进程中充分发挥应有的作用。

“全球化”是一个体现了社会关系和交易的空间组织变革的过程。

“后现代主义”是指一种与信息社会相适应的，以逆向思维方法批判、否定、超越现代主义为基本特征的思维方式。

本文试图在分析前述两个概念的前提下，对如何构建中国特色的社会主义法治社会进行初步探索。

关键词全球化后现代主义法治建设什么是“全球化”？对这个问题的回答可谓是见仁见智，就我本人而言，我认识市场经济运行毫无疑问是“全球化”的内在动因。

市场关系的扩张和资本的积累，内在地要求在全球范围内寻找它的“生存和发展”的空间，而新技术革命对生产力的推动，又进一步加速了全球的资金流动，扩大了国际市场，促进各国经济更加开放，走向国际化。

世界科技革命日新月异，产业结构调整步伐加快。

国际经济合作和交往将更加密切①。

在此种情势下，经济全球化是一个必然的过程，不可避免地要波及政治领域，出现“全球化的文明化和民主”的态势。

理所当然，经济的全球化和信息的全球化也将对法律产生前所未有的影响。

在国际上，国际商贸、市场准入、国际犯罪等等，使得越来越多的法律现象全球化，“法律全球化”这一概念也因此越来越频繁的出现在法学理论的研究当中。

“后现代主义”是20世纪60年代左右产生于西方发达国家的泛文化思潮，它主要是指一种与信息社会相适应的，以逆向思维方法批判、否定、超越现代主义的理论基础、思维方式、价值取向为基本特征的思维方式。

法学界讨论后现代主义是比较晚的。

根据有限的考察，西方后现代法学发端于20世纪后半叶。

近20年来，西方特别是美国涌现了大量冠以“后现代”名称的法学著作，其中代表性的著作有《后现代法学》、《后现代女权主义法学》、《后现代法学运动》以及《后现代哲学与法律》。

可见，后现代主义法学在当代西方社会已经形成了一个比较明确的法学流派，是一股新兴的法学思潮。

它是20世纪中叶以来的后现代主义哲学影响法学的发展，从而导致学科交融的结果②。

既然依照前面已有的探讨，我们可以得出以下一个结论：“法律全球化”与“后现代主义法学”前者是一个不容回避的现实问题，后者是波及和影响全球化的法律思潮，那么面对这二者，思考如何应对它们是我们唯一能做出的选择。

下面，将就对这两点所应有的应对办法和应有的思考来阐述我自己的观点。

一、全球化时代中国的法治建设（一）法律全球化对我们的冲击和影响全球化对中国的冲击，影响或者互动作用，是显而易见的。

只要中国的对内改革要继续深化，对外开放要继续扩大，依法治国方略要持续推行，中国作为一个文明的、开放的大国和社会立于世界民族之林，就必须顺应时代潮流，趋利避害，把握全球化带来的机遇，回应全球化带来的挑战。

在中国这个开放的社会，立法是经济、政治、文化、道德等综合因素的反映，既受到国内条件的制约，也受到国际因素的影响。

在国内方面，社会主义市场经济体制的建构、政治体制和法律制度的改革，依法治国、建设法治国家的进程、公民文化和社会道德的完善，都将制约中国的立法的发展。

在国际方面，知识经济的浪潮的来袭，信息技术的推广，科技革命的深化，特别是全球化时代的到来，都将对中国的立法产生巨大的冲击和强烈的震撼。

“全球化”对中国法治建设的影响或压力，主要表现为中国的立法如何适应全球化发展的大趋势，学习、借鉴、吸收和移植先进的国外法和国际立法的成功经验，在经济、民事立法等方面要更加注重同国际立法接轨，按照国际惯例办事。

与此同时，中国法治的民主化，立法行为的程序化，立法技术的规范化等立法环节，也都要直接地或间接地受到全球化的影响，而且更多地向国际规范靠拢。

（二）采取积极的态度应对法律全球化全球化时代，经济的一体化对各国发展本国经济的国内立法提出了新的要求，出现了国际法的国内化。

国际法与国内法的互动，是全球化时代立法发展的一个特点和主要内容，加入或者卷入全球化进程的各个国家，概莫能外地受到影响，中国当然也不例外。

中国要实现社会主义法治建设。

中国要实现完善社会主义市场经济体制，参与国际竞争与合作，在立法上就必须转变过去闭关锁国，关门造车的观念。

为了加快建立中国特色的社会主义市场经济法律体系，我们必须“立足于本国国情大胆吸收和借鉴国外的经验。

……对于国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西，我们都应该大胆地吸收。

他们走过的弯路，也值得我们借鉴。

有些适合我们的法律条文，可以直接移植，在实践中充实完善③。

中国的法治建设中有关制度的构建应该放到整个世界的司法建设的大环境这一平台上考虑，要具有全球性的开放战略眼光，不要过多的以“国情”为借口对世界通行的制度和规则大打折扣。

在这种理念指导下开展的法治建设才具有与世界其他国家对话进而互相借鉴、相互交流的可能性。

否则，固执的抱守着中国的国情和现状，“闭关锁国”式的开展法治建设，中国的法治建设只能越走越窄。

（三）达到中国国情与法律全球化的协调统一全球化是一个充满悖论的过程：世界经济与国家利益的冲突、理性认识与民族感情的价值危机，“西方化”与现代化的不同理解，物质的富饶与道德的低迷，社会的富裕与贫困的两极分化④，全球化与本土化，国家主权的削弱与全球治理的勃兴等等都严重地困扰着处在全球化进程中的每一个国家、每一个民族，甚至每一个个人。

这些现象在中国立法发展中也会表现出来。

例如，传统中国法文化与现代法文化在价值、结构、行为等方面的不一致如何协调；中国法的民族性与世界立法发展的国际性怎样互补；在中国人口众多、经济发展不平衡、资源短缺等现实因素对立法形成制约的条件下，如何保证立法更多地参与全球化的历史进程；中国加入wto带来的法律问题⑤等等。

上述问题的存在，都会影响，制约中国法治建设的发展方向，尤其是在把全球化定性为多元主义的过程，一种经济、政治、文化纵横交错的非固定流体的情况下，中国法治建设面对法律多元主义的冲击和挑战，在民主、人权、法治、宪政、平等、自由等法文化的观念里面，与西方价值观以及其他文化的价值观念发生既相互影响，交互作用又相互冲突的势态。

中国立法发展要找到解决上述矛盾的办法，将需要长期不懈的努力⑥。

应当指出的是全球化背景下中国法治建设无论怎么样发展。

都绝不能损害国家主权、领土完整、民族团结和法制统一的原则。

全球化背景下中国法治建设的国际化必须坚持国家主权原则，国家平等原则，有利于社会稳定，经济发展和人民的根本利益，符合中国国情而不能机械的照搬照抄。

总之，法律全球化对中国法治建设起着不容忽视的影响和推动作用，对于有着五千年悠久文明和历史文化传统积淀深重的东方古国来说，法律全球化既是对我国法治建设发展的严峻挑战，又使我国实现法治现代化的千载难逢的大好机遇，我们必须勇敢地迎接法律全球化的挑战，果断地抓住这历史的机遇，推进我国的现代化法治建设。

二、中国的法治建设如何应对后现代主义法学的思潮（一）后现代主义法学的基本特征从法律的基础来看，现代法学认为法律是人类理性的反映，而法律制度和法律规则乃是客观的逻辑或经验系统。

法律后现代主义者则认为，法律乃是不同利益集团间利益的妥协和人为因素作用的结果，并非客观的逻辑系统。

很难说法律在何种程度上反映了人类理性，而一些主要法律原则诸如正义、权利、自由等都具有相对性，而不代表绝对的真理。

从法律制度的重心来看，现代法学所注重的是法律规则和法官，而法律后现代主义者则认为法律的重心乃是在语言及其解释上。

从法的独立性来看，现代法学认为法律是独立自主的，不受制于其它因素的干扰。

即法的制定不反映宗教教义或政治意识形态；法的执行不受制于非法律机构的干涉等等。

而后现代主义者则认为那完全是不可信的说法，法律制度不是封闭的体系，它无时无刻不受到社会、政治、经济、宗教、以及其它各种因素的影响，而对这些因素的研究应是法学研究的重要任务。

从法的确定性来看，现代法学认为法的内容是基本确定的，人们对某一条规则的理解大致可以达到共识；即使法律语言具有一些灰色地带，但不影响法律整体的确定性。

从法律的统一性来看，现代法学基本上都是一元论者，而后现代主义者则主张法律制度的多元化，强调探讨各种非西方传统或多元传统的选择。

从法律方法来看，现代法学一般认为法官在做出司法判决时依赖于一种独特的法律推理方法或过程。

后现代主义者则认为，事情刚好恰恰相反，不是先有推理而后有判决，而是先有判决而后有理由。

司法判决并非一个严密的推理过程的必然产物，而是充满了法官个人意志的非必然性的结果。

从以上特征中，我们可以看出，如果把讨论限制在法律思潮的范围内，后现代法律思想其实不乏活跃性和启发性的特点。

（二）中国法治建设所处的特殊阶段以及我们如何迎接对后现代法学思潮我国正处于社会转型时期，即从农业社会向工业社会，从计划经济向市场经济，从人治向法治，从传统向现代的过渡时期，与西方社会的转型属于不同的阶段，通过上面对后现代法学的探讨我们明确了当前我们最需要的是现代主义法学而不是后现代主义法学。

但是，在过去几十年的法治建设中，中国的法律改革拥抱了作为现代法学主要代表的分析法学的规则中心主义立场，把法律看作由规则组成的规范系统，认为法治建设的重点在于制定完美的法律规则，而法官的作用就是将制定得完美的规则运用于具体案件，做出判决。

这种立场导致的建设中的资源浪费是巨大的，因为任何法典或法律都不可能是完善的，而某一领域的法典也绝不可能涵盖该领域中的所有已知的和未知的法律关系。

更为重要的是，由于法律资源的有限性，如果绝大部分精力放在法的制定上，投向其他方面的精力势必受到影响，包括法庭建设，司法执法人员的素质训练，一般人员法律意识的培养等。

在这种意义上说，法律规则中心主义是对法律资源的极大浪费。

与规则中心主义相适应，在中国法学界通行的思维方式是演绎性的。

这种思维方式符合规则中心主义的要求，但极度简化了法律或活动的复杂性。

总而言之，法律制度的运作是十分复杂的活动，〔规则中心主义的规则〕＋〔事实〕＝〔结论〕，这一模式过于简单，无法准确恰当地概括并指导这一活动。

更重要的事，以规则中心主义加演绎推理为主导的法制观往往会造成法律制度的不平衡发展，使立法成为法治建设的核心，而忽略了其他方面的建设，而后现代主义法学则为充分认识规则中心主义的局限性提供了出发点⑦。

但是，由于我国现在尚处于走向法治现代化的起步阶段，法治现代化的过程尚未完成，所以，当前我们研究中国的法治建设，需要寻求符合中国实际的概念和理论来分析解决中国社会的法律问题，而不能盲目的抄袭西方的理论和精神。

我们必须建立一套自己的法学理论，这一理论的构件应是民族的，也是世界的。