职务便利与工作便利的区别

利用职务便利”与“利用工作便利”的区别在我国现行刑法中，贪污罪、受贿罪、职务侵占罪、挪用公款罪等犯罪构成都将“利用职务便利”作为客观方面的必备要件。

如何认定行为人是否利用了职务上的便利，它与利用工作上形成的便利条件如何区别，成为准确适用罪名、区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键，也成为司法实践中最具争议的一个疑难问题。

一、职务是认定“利用职务便利”的基础认定“利用职务便利”，职务是基础。

职务是指行为人持续、反复从事的工作或岗位所赋予的职责与权限，因而具有稳定性的特点。

职务的设臵与赋予应当是经过一定的组织形式或者是单位进行正式任命、聘任、委派等，或因某个事项的一次性委托，而非单位中某个工作人员的个人委托。

例如，出纳员在提取现金后携款潜逃的行为，是利用职务上的便利，但如果出纳员因其他原因委托他人代为提款，而被委托人提款后非法据为己有，则并非是利用职务上的便利。

其他如保管员、押运人员等把财物的看管委托给他人，单位为销售某批货物或收取某笔货款而与行为人发生的一次性委托等等，都不具有职务的性质，不能构成利用职务之便。

但是，对于单位设臵的某个岗位，即使所聘用的人员是不具有编制的临时工，也具有职务的性质。

二、对“利用职务便利”内涵的把握最高人民检察院关于《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出:“利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

”具体可将其分为三种情况:(一)行为人对财物在一定范围内具有审查、批准、调配、处臵、使用、决策等“主管”的权利，例如公司的董事、经理等管理层人员，国家机关对于财物具有调拨处臵决定权的干部等。

(二)行为人是直接以管理和保管财物为工作内容或工作职责的“管理”权利。

如单位的出纳、会计、保管员、仓管员、材料看管员等，其工作的内容与职责就是对财物的保管与管理，这些财物因其职责要求必然臵于其直接控制之下。

(三)行为人在对财物的加工、修理、装配等过程中，对“经手”的财物具有直接控制与独立支配的权利。

三、区别“利用职务便利”与“利用工作便利”的标准利用工作上的便利，是指行为人与非法占有的财物之间并无职责上管理与支配的权限，仅仅是因为在工作中形成的机会或偶然情况接触到他人管理、经手的财物，或因工作关系熟悉周围环境等，对非法占有财物形成了便利条件。

也就是说，行为人对于其非法占有的财物，如果具有职务上所赋予的独立支配的权利，就是利用职务上的便利;如果对其非法占有的财物并无直接控制与独立支配的职责与权利，则属于利用工作上的便利。

利用工作上的便利将财物非法据为己有，不构成贪污或职务侵占等职务犯罪，而构成盗窃罪、侵占罪。

例如，单位中的某材料保管员从自己所看护的仓库中偷取物品，是利用职务便利的行为，但如果这名保管员到本单位另外一个仓库中去领办公用品时，趁办公用品仓库的保管员不注意，从仓库中偷偷拿走财物，该行为并非是利用职务之便，而是利用了工作上的便利条件，属于盗窃行为。

虽然行为人具有保管员的身份，虽然该行为仍发生在本单位内，侵犯的是本单位的财物，但因行为人对其非法占有的财物，并不具有管理支配的权利，因此不属于利用职务便利的行为。

四、“利用劳务便利”是否属于“利用职务便利”司法实践中，争议最大的是:在劳务过程中经手或接触到单位财物而非法占有的行为，如何认定是属于利用职务便利还是工作便利。

例如，某手机生产企业职工王某，在车间组装手机时多次将组装好的手机私自藏匿，然后秘密运出厂区，非法出售牟利;某生产企业员工张某利用当班时机窃取生产线上含铜的半成品非法出售，上述行为是利用职务之便还是利用工作之便呢?对于利用劳务便利非法占有财物的行为，是否属于利用职务便利，要看行为人对于劳务中所经手或接触的财物，是否具有监督管理与独立支配的权限。

如果行为人所从事劳务的岗位职责，同时包含了对劳务中所经手的财物具有监管与独立支配的权限，也即，行为人非法占有财物时不存在其他障碍，就是利用了职务上的便利。

例如，在户外安装电线的电工，对于其所领用的电线材料，负有不被他人拿走的保管职责，也同时具有对电线独立支配的权限。

如果其将电线材料非法据为己有，就是利用职务上的便利。

相反，如果对于劳务中所经手的财物，行为人并无独立的支配权，非法占有还需要采取逃避监管的手段，就是利用工作便利的行为。

仍以电工为例，某建筑公司电工李某利用在工地上铺设电线的工作机会，不按公司规定将工作中剩余的电线交还给材料保管员，而是将一部分电线藏匿他处，准备等晚上无人注意，将电线偷运出工地，卖给废品回收公司获取非法所得。

对于李某的行为，不能认定为是利用职务便利。

因为对于领用的电线材料，既有要求李某每天交还材料保管员的义务，又有工地门卫的监管，并不处于李某的独立支配之下，因此李某此时利用的是工作上形成的便利条件。

即使实践中出现因单位管理存在问题而导致监管形同虚设的情况，但失于监管并不等同于无监管，并不能因为监管过松或存在疏漏而改变偷拿财物行为的性质。

需要强调的是，基于职务便利而对财物的控制与支配，必须是一种直接的、独立的控制支配，在财物处于另一种监控之下，间接达到控制支配该财物的行为，不能认定为是利用职务之便，而应认定为是利用工作上形成的便利条件。

例如邮政局的工作人员递送信件、包裹，则信件包裹必然是处于其控制和支配之下，但是对于信件、包裹内的物品来说，由于其外面有封口，因而是处于另一种监管之下，邮政人员对于信件包裹之内的财物，并非是一种直接的控制。

如果邮政工作人员拆开封口，窃取邮件中的财物据为己有，并不属于利用职务上的便利，这也是为什么刑法第二百五十三条第二款规定，邮政工作人员私自开拆、隐匿或者毁弃邮件而窃取财物的，依照刑法第二百六十四条(盗窃罪)之规定定罪处罚的原因。

(作者单位:上海社会科学院法学研究所)第一，在职务侵占罪中，“职务上的便利”与“工作上的便利”是不同概念，利用“职务上的便利”不包括利用“工作上的便利”。

在司法实践中，对于利用“职务上的便利”与利用“工作上的便利”常常发生混淆。

有观点认为，职务侵占罪中应当包括“利用职务和工作上的便利”。

我们认为，虽然全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第l0条规定的公司人员侵占罪的表述为“利用职务或者工作上的便利”，但是该决定已经被废止，1997年《刑法》修订时没有将上述规定延续，而是将职务侵占罪界定为“利用职务上的便利”，职务侵占罪作为从贪污罪中分离出来的罪名，除财产性质和行为人系国家工作人员身份外，其行为手段与主观故意应当具备一致性，其主体身份的职务便利特点应当具备一致性，即对财物负有“管理、监督”的职责。

利用职务上的便利，是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务、职责，即主管、管理、经营、经手本单位财物的便利条件。

所谓主管，是指行为人可以对单位财物的使用状况、调配情况专门进行决定的活动，即决定财物的用途和去向，行为人应对单位财物具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权，如公司总经理在职责范围内拥有调配、处臵本单位甚至下属单位财物的权力。

所谓管理，是指行为人对单位财物的具体应用、调配等具体执行、办理支出、收纳的活动，行为人应对单位财物负有保值、增值的职责，如单位的财务负责人管理本单位财务工作、保证资金充足等的职责。

所谓经营，是指将财物作为生产、流通手段等使财物增值的职务活动。

所谓经手，是指行为人虽无权决定对单位财物进行调拨、统筹、使用，也不具有管理、处臵单位财物的职权，但行为人对单位财物的转接、经办、领取、支出、使用、收纳、保管（看护、看守），表明其对单位财物具有实际控制权，如出纳员直接收取、支付本单位现金。

第二，利用仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进入某些单位等方便条件侵吞单位财物的，不属于利用“职务上的便利”。

本案中，S公司有专门人员负责监督货物搬运工作，并交付、核对货物数量。

刘某作为单位的搬运工，除了谨慎注意避免破损、交接清点数量准确外，对货物并没有管理的职责。

搬运工仅负责将货物从仓库搬运到车辆上，对单位货物的接触时间相当短暂，且有管理人员负责监督货物搬运工作。

这表明刘某的工作是在他人监督之下进行的，其对货物不可能行实际控制权。

被告人刘某作为搬运工，其工作内容就是在负责人的指挥、安排下，将存放在公司仓库内的货物装上货车，刘某何时装货、是否装货、装哪些货都无选择权和决定权，对货物也不具有看管职责，因此，其对货物的接触仅仅是其工作岗位的要求，对货物没有任何实际的控制权。

刘某利用仪因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标、凭工作人员身份容易进人等方便条件侵吞单位财物，不属于利用“职务上的便利”，而属于利用“工作上的便利”。

第三，职务侵占罪与盗窃罪的客体存在重大差别。

刘某仅利用接触财物的便利条件，趁监管人员不备窃取财物，并未侵犯诚实、信用的职务委托要求，其行为应构成盗窃罪。

职务侵占罪所侵害的是双重客体．行为人不仅侵犯了单位的财产权利，而且还侵犯了单位人员的职务廉洁性。

盗窃罪所侵害的客体仅为他人财产权利。

从犯罪手段危险程度而言，前者犯罪手段相对更为平和，对社会普通公众不会造成严重的潜在财产安全威胁，而后者则严重威胁了社会普通公众的财产安全，更需要法律捍卫。

职务行为是基于委托或代理关系成立的民事法律行为，单位作为法人或非法人实体并不可能亲自实施每一项经营管理行为，要将经营管理权分解授予单位从业人员行使，把经营管理权授予被委托人，被委托人的侵占行为违背了诚实、信用、勤勉的行为原则，侵害了委托人的利益。

刘某利用自己能够接触到货物的“工作上的便利”躲避货物监管人员的注意，秘密将货物转移出公司藏匿，并未侵犯职务的廉洁性，而系利用不为监管人员知悉、发觉的方式窃取财物，并迅速转移财物销赃，其行为应认定为盗窃罪。

综上，我们认为，在职务侵占罪中，“职务上的便利”与“工作上的便利”是不同概念，利用“职务上的便利”不包括利用“工作上的便利”。

在劳务活动过程中，形成对环境及人员较为熟悉的有利条件，系工作上的便利，不能视为职务上的便利。