国际投资领域法人外交保护的特别问题_殷敏
中国海外利益当前面临的安全风险与对策
中国海外利益当前面临的安全风险与对策随着中国在国际舞台上的崛起，中国的海外利益日益增加，面临的安全风险也随之增加。
尤其是在全球化和网络化的时代，海外利益的安全问题已经不再是简单的传统安全问题，而是包括政治、经济、文化、网络安全等多个维度。
中国需要为海外利益的安全做好充分的准备，并采取相应的对策来应对不同的安全风险。
一、政治安全风险在一些发展中国家和地区，政治动荡和不稳定是常见现象。
中国的对外投资和企业在这些国家所面临的政治风险包括政变、社会动荡和武装冲突等。
一些国家可能会利用政治手段对中国企业进行打压和反华行动，甚至影响政府间的外交关系。
对策：1. 建立政治风险评估系统，及时获取目标国家的政治动态和变化，为企业和投资做出相应的调整和决策。
2. 与目标国家政府和相关部门建立联系，加强对话和协调，争取更多的支持和保护。
3. 加强对外援助和投资的政治风险管理，避免投资在政治风险较高的国家和地区。
中国的海外利益主要包括对外投资、贸易、资源开发和产业合作等，这些利益在全球化和经济一体化的背景下，面临着各种经济安全风险，包括市场风险、汇率风险、金融风险以及国际贸易摩擦等。
1. 采取多元化投资和合作模式，降低单一国家和地区的风险，避免出现重大损失。
2. 加强企业内部风险管理机制，尤其是对外投资和贸易的风险管理，提高企业的风险识别和承担能力。
随着互联网的发展，网络安全已经成为一个全球性的安全问题。
中国的海外利益也面临着各种网络安全风险，包括网络攻击、信息泄露、网络犯罪等。
1. 加强对海外网络安全风险的监测和预警，采取必要的安全措施，保护机构和企业的网络安全。
2. 建立网络安全合作机制，与目标国家和地区加强信息交流，共同应对网络安全威胁。
3. 增强国际合作，建立全球性的网络安全规则和法律框架，共同维护网络安全和信息安全。
中国文化在国际上的影响力日益增加，中国的文化产业也在海外蓬勃发展。
中国的文化产品和产业面临着各种文化安全风险，包括文化输出受阻、文化产品被扭曲和歪曲、文化产业受限制等。
一带一路背景下我国企业对外投资法律风险的防范
一带一路背景下我国企业对外投资法律风险的防范随着一带一路倡议的提出和推进，我国企业对外投资的规模和数量都在不断地扩大。
随之而来的是面临的法律风险也在增加。
对外投资法律风险多种多样，包括政治风险、货币风险、合同风险等。
而针对这些风险，我国企业需要加强对外投资法律风险的防范，以确保投资能够取得成功。
下面，我们将从风险的特点和规范、企业应加强的法律意识、防范法律风险的措施等方面进行探讨。
一、风险的特点和规范1. 风险的特点对外投资法律风险的特点主要有不确定性、多样性、复杂性和隐蔽性。
不确定性是指对外投资过程中存在的风险来自各种各样的方面，且其发展变化不定。
政治环境的变化、市场环境的波动等都会给企业带来不确定的风险。
多样性是指对外投资的风险种类多样，包括政治风险、货币风险、市场风险等。
复杂性是指对外投资法律风险的处理不仅需要考虑多种风险的相互作用，还需要考虑不同的国家、地区的法律规定和文化背景。
隐蔽性是指对外投资法律风险在投资的过程中可能并不容易察觉，甚至在投资结束后才会显现出来。
2. 规范的作用在面对这些风险的时候，企业需要遵守相关法律法规，采取合理的防范措施来降低风险。
而规范的作用就是引导企业在对外投资过程中遵守国际规则、国家法律法规，规避风险，取得成功。
企业在对外投资之前就需要了解目标国家的法律规定和文化背景，遵守相关法律，保障自身的合法权益。
二、企业应加强的法律意识为了防范对外投资法律风险，企业需要加强对法律的意识，主要体现在以下几个方面：1. 了解目标国家的法律环境企业在对外投资前，需要对目标国家的法律环境进行深入的了解。
主要包括了解目标国家的法律法规、政治稳定状况、法律制度的完备性、司法机构的公正性等。
只有深入了解目标国家的法律环境，企业才能够更好地规避法律风险。
2. 遵守国际规则在对外投资的过程中，企业需要遵守国际规则，不得违反国际条约和国际习惯法。
目前国际上有多个国际组织和法律文件对外商投资进行了规范，企业需要认真遵守这些规定，避免违法违规行为。
促进我国企业跨国投资的思考
促进我国企业跨国投资的思考作者：邵明珠来源：《中外企业家》 2013年第11期邵明珠进入21世纪以后，随着经济全球化的浪潮，各国企业纷纷扩大其发展范围，跨国经营的公司相继崛起。
而我国正式加入WTO，这标志着对外开放朝更深、更广的方向发展，我国经济与世界经济将日益融合。
面对这一重大的历史发展机遇和挑战，发展跨国投资将是中国企业在全球化的世界经济中生存和发展的必然选择。
但是挑战也是严峻的。
在以后很长的一段时间内应如何正确面对我国企业的现状，应如何避免其不利的一面，采取怎样的战略措施，将是我们极为关注的问题。
一、我国企业跨国投资的概况1、投资项目以中小型为主。
平均规模不断扩大。
近年来，我国开始出现一些大中型的生产项目，跨国投资的平均规模不断扩大。
据中国产业海外发展和规划协会常务副会长范春永介绍，按照过去10年我国对外直接投资年平均递增率测算，我国对外直接投资流量在2013年有望突破千亿美元，存量可望达5000亿美元的规模。
他说，2009年，我国对外投资存量约为3000亿美元，是2002年的32倍。
但这仍大大低于发达国家跨国企业6000万美元的平均投资规模，也低于发展中国家4500万美元的规模。
总体而言，我国企业跨国投资的规模偏小，这种小型化的经营组织规模虽然较为灵活，但在国际竞争中难与实力强大的跨国公司相抗衡。
2、投资领域覆盖面逐步拓宽。
在我国企业进行跨国投资的初期，投资领域主要集中在与贸易有关的服务业。
随着对外投资的进一步推进，我国企业跨国投资的行业领域不断由窄向宽扩展，呈现出多元化的发展趋势。
目前我国对外直接投资已呈现各类产业全面推进的局面，农业、工业、服务业和高技术产业的投资活动分别对应具有互补性的境外资源和市场展开。
3、投资区域不断扩展。
在跨国投资初期．我国对外投资区域主要集中在港澳地区，并逐步转向欧美和东南亚的其它国家和地区。
上世纪90年代后期也加快了对非洲、拉丁美洲和亚洲等发展中国家和地区投资的步伐。
边境口岸地区民营资本境外投资存在省略策以二连浩特市境外投资企业为例
企业的信贷扶持力度。
（二）坚持因地制宜和突出特色相结合，以全新视野拓展客户，实施批量化营销模式。
在信贷投向上，重点拓展经营稳健、资信良好、业内具有较大影响的小企业作为重点支持对象，对机械设备、商品、金属、板材加工等制造业和现代服务业作为扩展客户的重点行业，坚持把拓展新一代技术、节能环保、新能源、新材料等新兴产业客户作为提升生产流通领域市场份额的增长点，不进入房地产和政府平台等高风险领域，不进入产能过剩行业和环保问题企业；在区域上，按照本地区经济增长格局，加大对地区重点发展的各类园区中的中小企业信贷扶持力度；在产业链上，重点拓展大企业、大项目产业链上下游的中小客户，为大市场、大物流提供资源的中小客户，以及基于产业集群模式发展的中小客户，推进中小企业信贷业务的规模化、集约化发展；在企业生命周期上，重点拓展处于成长期和成熟期且创新能力较强的企业；在客户品质上，重点拓展经营有特色、产品有市场、经营效益好、信用等级高、管理较规范、管理人员素质较好的中小企业。
同时，合理调整中小企业市场定位和风险偏好，对现金流稳定、充足的优质中小企业客户适当放宽担保要求，对次优客户坚持以充足的物权抵押、质押担保方式为主，在保持领先的风险控制水平同时，提高重点区域中小企业客户覆盖面。
以此推动县域国有商业银行中小企业客户经营模式转型，加快商业银行资产业务质量的提高和综合效益的提升。
（责任编辑：赵琳）（校对：ＺＬ）近年来，我国政府大力倡导境内企业境外投资。
国有企业成为境外投资的主力军，但民营资本凭借自身的特点也发挥着不容忽视的作用。
一、二连浩特地区民营资本境外投资现状作为经济欠发达的地区，二连浩特的企业境外投资起步较晚，首家民营境外投资企业２００９年在外汇局登记。
随着口岸地域优势的不断提高和境外投资条件的日益成熟，民营企业在境外资本运行的意愿不断增强。
（一）境外投资企业数量规模逐年增长。
截至２０１２年１２月底，在外汇局已注册成立了８家境外投资企业，境外投资企业逐年增加，投资地区主要在蒙古国。
厚大考前聚焦2小时殷敏讲三国
2016年三国法考前2小时订制课程第一部分国际公法考点一：国际法基本原则与和平共处五项原则1.“保护的责任”在承认主权的基石作用的同时，强调主权者对内和对外所承担的责任，主张国际社会对于“不愿或不能履行责任的‘失败国家”’，应该采取应对行动，并且提出了相应的程序和措施。
下列关于“保护的责任”与不干涉内政原则的说法，错误的有？A.一国国内只要出现违反国际法的严重国际罪行，即可以对其行使“保护的责任”B.国家行使“保护的责任”是其履行国际义务的一个体现，必要时可以使用武力C.国家在紧急情况下可以行使“保护的责任”来干涉他国主权范围内的事项D.“不干涉内政原则”强调一国在处理其国内管辖事项时不得违反其所承担的国际法义务考点二：条约冲突与条约修订2.甲乙丙三国为1990年某项投资公约的缔约国，后乙丙丁三国又于2000年签订了涉及同样事宜的新投资公约。
2010年乙丙丁三国依据规定的程序对2000年条约进行了修订，形成2010年修订本，乙丙两国接受了2010年修订本，丁国拒绝接受修订本，戊国于2012年加入公约，加入时未作出任何意思表示。
根据《维也纳条约法公约》，下列选项不正确的是？A.丁国已退出2000年公约B.戊国只受2000年公约的约束，不受2010年修订本的约束C.乙丙两国既受2000年公约的约束，又受2010年修订本的约束D.甲乙两国之间无条约关系E.甲丁两国之间无条约关系考点三：国家管辖权3.甲国人彼得在甲国杀害了一名乙国公民，为逃避刑事处罚而潜逃至丙国，其在丙国又杀害一名丙国公民。
已知甲、乙、丙三国之间无司法协助方面的多边或双边协议。
根据国际法有关规则，下列说法正确的有？A.由于彼得是甲国公民，所以甲国可以直接派遣警察到丙国对彼得进行逮捕B.乙国可依保护性管辖要求丙国政府引渡彼得，丙国应当将彼得引渡给乙国受审C.丙国可依国家的属地管辖权对彼得进行逮捕并进行审判D.甲、乙、丙三国之间的管辖权争议，必须提交国际法院处理考点四：联合国相关制度4.联合国安理会由15个理事国组成，其中中、法、俄、美、英五国为常任理事国。
天星司考——2014殷敏三国法讲义(11)之国际民商事争议的解决
2014殷敏三国法讲义（11）之国际民商事争议的解决考点：国际商事仲裁（一）仲裁协议的效力认定1.仲裁协议的内容(1)请求仲裁的意思表示；(2)仲裁事项；(3)选定的仲裁委员会。
2.约定不明的仲裁协议效力认定（1）原则：凡当事人自愿达成的仲裁协议，且能够执行的，一般应当确认该仲裁协议的效力。
（2）约定不明确的争议情况处理：①仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的②仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的③仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。
④仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁：该地只有一个仲裁机构，该地两个以上仲裁机构的⑤当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的3.仲裁协议认定机构（1）人民法院和仲裁委员会（2）一方请求法院裁定，一方请求仲裁机构认定的（3）仲裁机构已经认定，当事人向法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的（4）在仲裁庭首次开庭前没有提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的4.仲裁协议的法律适用当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律，当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。
5.内部报告制度凡起诉到人民法院的涉外、涉港澳和涉台经济、海事海商纠纷案件，如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议，人民法院认为该仲裁条款或者仲裁协议无效、失效或者内容不明确无法执行的，在决定受理一方当事人起诉之前，必须报请本辖区所属高院进行审查；如果高院同意受理，应将其审查意见报最高院。
在最高院未作答复前，可暂不予受理。
（二）涉外仲裁裁决的撤销1.申请撤销的法院向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销2.撤销裁决的理由当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有下列情形之一的，裁定撤销：(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；(2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；(3)仲裁庭的组成或者仲裁程序与仲裁规则不符的；(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（5）违背公共利益的。
殷敏三国法增补讲义(5月19日)
三国法增补讲义1最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释之涉外篇殷敏一、涉外民事案件的认定当事人、经常居所地、标的物、法律事实等只要有一个具有涉外因素，即可认定为涉外民事案件。
法条依据：民诉法解释第522条。
二、外国当事人参加民事诉讼的若干规定1、外国人应提交护照；2、外国企业或组织及其诉讼代理人，应提交身份证明，并经中国驻该国使领馆认证。
（对与中国没有建立外交关系的外国当事人参加诉讼需经过与中国有外交关系的第三国认证并转交）法条依据：民诉法解释第523、524条。
3、外国当事人委托代理人可以以见证、公证的方式进行。
法条依据：民诉法解释第525、526条。
4、当事人提交的材料是外文的，应同时向人民法院提交中文翻译件。
法条依据：民诉法解释第527条。
5、外籍当事人委托律师的规定：①本国人、本国律师以非律师身份、外国驻华使领馆官员以个人名义；②中国律师或中国公民（当事人不在中国领域内时，外国驻华使领馆官员可以以外交代表身份为其聘请中国律师或中国公民）。
法条依据：民诉法解释第528、529条。
三、涉外民事诉讼的管辖1、关于涉外民事诉讼的协议管辖（1）涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。
（2）协议管辖排除专属管辖，但不排除仲裁。
法条依据：民诉法解释第531条。
2、中国法院放弃管辖权的情形：涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：(一)被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议;(二)当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议;(三)案件不属于中华人民共和国法院专属管辖;(四)案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益;(五)案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难;(六)外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。
危急情况之习惯国际法与投资条约中的不排除措施条款兼论CMS案和LGE案
危急情况之习惯国际法与投资条约中的不排除措施条款兼论CM S 案和LG &E 案王 楠*美国次贷危机引起的金融海啸席卷全球,不仅给金融体系造成重创,亦给实体经济带来了负面的影响。
当一国遭受经济危机,其政府必然会采取一系列应对措施。
尽管这些措施有助于稳定经济,但却可能损害外国投资者的利益,甚至成为令东道国被诉至国际仲裁庭的理由。
以阿根廷为例,至2008年7月,该国在解决投资争端国际中心(I CSI D)共被诉44起,其中39起都是针对其政府为了应对本世纪初爆发的经济危机而采取的各项措施。
1!在一些争端中,阿根廷援引国际习惯法中的危急情况和相关双边投资协定(以下称B I T )中的不排除措施条款(Non-precluded M easures Prov ision)作为抗辩,提出经济危机属于习惯国际法中的危急情况,因此政府采取与双边投资协定(以下称B I T )不符并令投资者受损的措施不具有不法性;而B I T 中的不排除措施条款免除了阿根廷在经济危机期间的条约义务。
然而在已决的案件中,仲裁庭对该抗辩的认识却大相径庭。
下文将在简要分析危急情况之国际习惯法和投资协定中不排除措施条款的基础上,探讨C M S 和LG&E 两案仲裁庭在该问题上的不同意见及其背后的深层原因。
一、习惯国际法中的∀危急情况例外#2001年联合国大会第56届会议通过的∃国家对国际不法行为的责任的条款草案%(以下称∃草案%)规定了排除国家行为不法性的七种例外包括:同意、自卫、反措施、不可抗力、危难、危急情况和遵守强行法。
其中∃草案%第25条对危急情况例外作出了如下规定:(1)一国不得援引危急情况作为理由解除不遵守该国某项国际义务的行为的不法性,除非:&该行为是该国保护基本利益,对抗某项严重迫切危险的惟一办法;而且∋该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国或整个国际社会的基本利益。
(2)一国不得在以下情况下援引危急情况作为解除其行为不法性的理由:&有关国际义务排除援引(112(* 1!深圳大学法学院讲师,香港城市大学法学院兼职研究员,法学博士。
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国际投资领域法人外交保护的特别问题殷敏(上海对外贸易学院法学院,上海 200336)[收稿日期]2009-06-05[基金项目]上海市教委第五期重点学科成果(J51204)[作者简介]殷敏(1979-),女,江苏常州人,上海对外贸易学院法学院讲师,博士。
[摘要] 在国际投资领域,由于法人国籍国和法人的股东国籍国往往不是同一个国家,因此,法人的外交保护问题一般来说更为复杂。
考虑到外交保护中公司国籍的确定标准和公司的持续国籍等问题,结合典型案例和联合国国际法委员会拟订的 外交保护条款草案 ,对股东的保护主要由公司国籍国行使,只有在例外情况下才能由股东国籍国行使。
[关键词] 公司国籍 持续国籍 外交保护条款草案 股东国籍国[中图分类号] DF9 [文献标识码] A [文章编号] 1004-6917(2009)09-0053-04根据传统国际习惯法规则,一国境内外国人的人身权利和财产权利受到所在国不法侵害且用尽当地救济而不能获得合理补偿的情况下,该外国人的国籍国可向其所在国提出国际求偿。
这一国际习惯法规则同样适用于法人。
但在国际投资领域,由于法人国籍国和法人的股东国籍国往往不是同一个国家,因此,法人的外交保护问题一般来说更为复杂。
本文试对国际投资领域法人外交保护的特别问题加以探讨。
一、外交保护中公司国籍的确立根据国际实践,当国籍把个人与赋予国籍国的密切联系转变为法律关系时,才使该国有权行使外交保护。
1955年国际法院在!诺特鲍姆案∀(Notte bohm case)中确立的!真实有效国籍原则∀(the real and effective nationality)即是一个明证[1]。
而法人与国家的联系远没有自然人这么密切。
国际法院的判例实践也表明,虽然国籍同样表示它与所属国的一种法律关系,反映它与其国籍国的权利与义务关系,从国际法上,其国籍国对它同样有保护的权利,所在国同样有保护的义务,但国际法并不像要求个人一样对法人也适用实际国籍的理论[2]。
詹宁斯、瓦茨修订的 奥本海国际法 指出,至于一个国家对于一个虽具有它的国籍但其中的重大利益由非国民拥有的公司的保护,巴塞罗那电车公司案似乎表明,作为一般规则,该公司的本国仍可保护它。
然而,在这种情况下,有效联系概念究竟可以达到多大程度的作用尚不清楚[3]。
根据国际法院对巴塞罗那电车公司案的判决,1970年国际法院报告书 将公司实体的外交保护权授予公司按照其法律成立并在其领土内拥有注册的办事处的国家。
为了外交保护的目的,公司获得国籍应具备两项条件:(1)在该国成立;(2)在该国设有注册公司办事处。
事实上,多数国家的法律都规定按照其法律成立的公司都须在其境内设有注册的办事处。
因此,要求注册办事处这一项额外规定也许看来是多余的。
尽管如此,国际法院还是要求,两项条件都必须满足。
1970年国际法院报告书 指出:!长期实践和众多国际文书已经确认了这两项标准。
∀可能国际法院认为,提出关于注册办事处的要求,就是承认国家与公司之间必须有某种实际可见的联系,不论这种联系多么微弱。
以下事实证实了这一点:国际法院强调,巴塞罗那电车公司的注册办事处在加拿大,这一点同其他因素一道形成了加拿大同巴塞罗那电车公司之间的密切和永久的联系。
2009年第9期(总第171期)广西社会科学GUANGXI SHEHU I KEXU ENO.9,2009(Cumulatively,NO.171)国际法院对巴塞罗那电车公司案的判决奠定了联合国国际法委员会 外交保护条款草案中确定公司国籍的基础。
联合国国际法委员会 外交保护条款草案第九条对公司的国籍国作出了规定:!为公司的外交保护的目的,国籍国是指,公司依照其法律规定成立并在该国境内设立注册办事处或管理层总部或具有某些类似关系的国家。
∀按照法律解释方面的同类规则(ejusdemgeneris)[4],!具有某些类似关系∀这一短语必须结合!注册办事处或管理层总部∀来理解。
这一解释规则要求对一个泛泛的短语作狭义的解释,与它之前的短语保持一致。
这意味着这一短语并没有自己的生命,它必须提及像!注册办事处∀或!管理机构∀那样的联系。
二、公司的持续国籍自然人由于自愿和非自愿的归化(例如在结婚或收养时可能会发生)以及国家继承原因可以轻易地改变国籍,因而在自然人外交保护中要求国籍继续原则。
而在涉及公司的案件上,持续国籍问题出现的次数较少,公司只能通过在另一国重新组建或重新成立才能改变国籍,在这种情况下,公司具有了新的人格,因而中断了公司国籍的持续性。
因此,只有在发生国际继承时,公司才可以不改变法律人格而改变国籍。
外交保护条款草案第十条对公司的持续国籍作出了规定:第一,国家有权为在发生损害之时为其国民,在正式提出要求之日仍为其国民的公司行使外交保护。
第二,虽有第一款的规定,国家继续有权为在发生损害之时为其国民,但由于损害而按照该国法律终止存在的公司行使外交保护。
在此,第一款申明了一项传统的原则,即一国有权为在受到损害之时和在正式提出求偿之日都是其国民的公司行使外交保护。
第一项要求,即受损害的公司在损害发生之时须是求偿国的国民,这一点没有问题。
但是对于截止日期(diesadquem),即求偿的国籍须保持至何日,便出现了争议。
在正式提出求偿时,公司必须是求偿国的国民。
对这一立论,条约、司法判决和法律学说都提供了支持。
从这个意义上说,国家行使外交保护的权利始于正式提出求偿之日。
但是有意见认为,如果由此日至作出裁决之日,公司改变了国籍,那么它就不再是可享受外交保护的国民。
按照这一意见,持续国籍规则要求!从发生损害之时至作出裁决之时∀须一直保持国籍联系[5]。
但鉴于实际上这样的案件很少,委员会最后仍倾向于维持第十条草案里所反映的立场。
而一国对于在受到损害之时是其国民但由于所受损害而按照该国法律已不存在的公司行使外交保护一事存在困难。
如果认为在提出求偿之时公司已经不存在,那么这样的公司国籍国便不可提出求偿,这样就会导致没有任何国家会就公司所受的损害行使外交保护。
因此, 外交保护条款草案第十条第二款采取了务实的做法,允许一国对在受损害时是其国民但由于受损害已不存在因而不再是其国民的公司行使外交保护。
该条款也从另一侧面表明,股东的国籍国无权针对导致公司消亡的损害而行使外交保护。
三、股东的保护问题从经济学意义上来说,公司是股东为了实现其经济目的而投资创立的拟制法人,公司的兴衰与股东的利益休戚相关。
但是是否能据此推出,当公司遭受损害时,其股东就必然可以采取一定的行为?或者股东的国籍国就可以行使外交保护权?1970年国际法院对巴塞罗那电车公司案的审理和判决为联合国国际法委员会最终关于 外交保护条款草案的有关规定奠定了基础。
(一)由公司国籍国行使根据各国国内法律制度普遍接受的规则,在有限责任公司中,公司与股东在法律地位和法律权限上是有所区别的。
只要公司作为一个法律实体依然存在,股东对公司的财产就没有任何直接的权利。
公司运行机制的特点是,只有公司才能代表自己采取行动。
一项不法行为对公司造成损害(infringe),通常也会给它的股东造成损害,但是,这并不意味着公司和股东都有权要求侵害方赔偿。
因为此种情形是公司的权利(right)受到损害,股东只是利益(inter est)受到影响,并非权利(right)受到影响,所以,只有公司才能采取适当的行动。
法院在巴塞罗那公司案里区分了三个名词:财产(property)、权利(right)和利益(interest),认为只有权利受损才有诉诸行动权,这可谓国际法上的一大创举。
法院认为,即使公司不过是股东实现其经济目的的手段,但只要它是实在的,它就独立存在,因而股东的权利与公司的权益相分离,仅针对公司和侵犯公司权利的行为不涉及对股东负责任,即使后者的利益受到影响。
!公司具殷敏/ 国际投资领域法人外交保护的特别问题有独立的法律人格,具有自己独立的财产,具有能以自己的名义独立进行民事活动的一定法律能力,它独立于股东而存在,就自己的行为独立承担责任,而股东在公司中没有独立的法律地位,只在公司中享有利益,是收益人。
∀[6]据 1970年国际法院报告书中的说法,指导公司与股东之间明确区别的原则派生于国内法,而非国际法。
关于公司的外交保护问题,最基本的一项原则是,公司应由公司的国籍国来保护,而不是由公司股东的(单个或多个)国籍国来保护。
国际法院在审理巴塞罗那电车公司案时有力地重申了这一原则。
一旦公司受到伤害而使股东利益受到损害,股东只得要求公司采取行动,因为同一不法行为可能伤害两个单独实体的利益,但是只有一方的权利受到侵犯。
在巴塞罗那电车公司案的判决中,国际法院在裁定由公司注册国为公司受到伤害时行使外交保护的适当国家时,主要基于以下考虑:(1)当股东对一家在外国开展业务的公司投资时,他们承担了风险,包括这家公司的国籍国可能行使酌情处理权、拒绝为其行使外交保护的风险。
(2)如果允许股东国籍国行使外交保护,可能导致各国提出繁多的索赔,因为大公司常常由多国股东控股。
在这方面,国际法院表示,如果授权股东国籍国代表股东采取行动,那就没有理由认为不应由每个个别股东都享有这种权利。
(3)法院不愿以类推的方式适用有关公司和股东双重国籍的规则,也不愿允许两者的国籍国行使外交保护。
国际法院在巴塞罗那电车公司案中没有明确地宣布,股东介入的先决条件是该公司在注册地已不存在。
然而,从法院诉讼过程来看却很清楚,法院的意图是,公司本应在其注册国家,而不是在其受到损害的国家停止存在。
在 1970年国际法院报告书中,国际法院承认公司在西班牙已倒闭,但强调这不影响它在注册国加拿大的继续存在:!在本案中,巴塞罗那电车公司在注册国接受破产管理。
这绝不意味着这个实体或其权利的消亡,而是意味着,只要清理工作还在进行,这些权利就存在。
在整个破产管理过程中,这个公司仍继续存在。
∀一个公司在成立和注册后就在注册国家!诞生∀。
相反,它在注册国家、其所存在的国家关闭时即为!消亡∀。
因此,应根据公司注册国的法律来确定公司是否已不存在,是否不再能够作为一个公司实体运作。
(二)由股东国籍国行使某些方面,国际法不可能规定具体案件中的特殊规则。
在具体情况下,遭受不法行为直接损害的公司明显地被赋予权利,而股东则不然。
因此,公司的地位依赖于两个实体法规则:国际法和国内法;而股东则只具有国内法明确赋予他的权利。
因此,对公司的外交保护一般只能由公司国籍国行使,而不能由股东国籍国行使,但是这个一般原则也存在例外情形。
在巴塞罗那电车公司案上,国际法院同意,在两种情况下股东国籍国可以代表股东行使外交保护:第一,公司在其注册地不复存在###巴塞罗那电车公司案不属于这种情况;第二,公司注册国本身对公司造成伤害,而外国股东在国际一级的惟一保护手段是通过国籍国###巴塞罗那电车公司案也不属于这种情况。