2017法律渊源的概念与类型划分

凯程法硕，国内领先的法硕法学辅导机构，法硕考研，首选凯程！2017法律渊源的概念与类型划分法律渊源;概念;类型法律渊源是一个歧义较多的法学基本范畴,对于这一问题,法学界长期未予重视。

本文拟对此谈点个人的看法,以就教于方家。

一、法律渊源语义多样性与置换尝试在法律科学中,恐怕再没有一个法律概念象法律渊源一样易生歧义和模糊的了。

因此,尽管法学界均无疑义地将法律渊源作为法学的一个基本范畴之一,但一些专门研究法学基本范畴的著作却将它排除在外,从体系化的角度讲,这多少是件遗憾的事情。

从语源上看,法律渊源(sourceoflaw)演化于罗马法的fontesjuris,原意是指“法的源泉”。

但是,什么是法的源泉呢?罗马法时代及后世的法学家又有不同的理解。

英美法系国家中,法律渊源的研究较大陆法系国家中的研究要多,因而关于法律渊源的语义的观点亦多种多样。

英国早期分析法学派代表人物之一的霍兰德(ThomasErskingHolland)认为法律渊源一词有四层涵义:(1)它是指我们获悉法律知识的来源;(2)它是指赋予法律强制力的最终权威,即国家;(3)它是指那些使已取得法律强制力的规则得以自发产生的原因,即习惯、宗教和科学论述;( 4)它是指一些国家机关,通过这些机构,国家可以认可以前无权威的规则具有法律效力,或者国家自身创制新的法律,即判例法、衡平法、制定法。

1随后,J·W萨尔蒙(JohnWilliamSalmon)发挥了霍兰德观点,他明确指出:法律渊源一词有几种不同的涵义。

首先,应区分法律的正式渊源和材料渊源。

前者是指法律规则从中取得强制力和效力的渊源,即国家的意志和权力;后者是指法律从中取得材料而不是效力的渊源。

其次,法律的正式渊源只有一个,而其材料渊源却有很多,又可以分为法定渊源和历史渊源。

法定渊源是指那些法律自身所认可的渊源。

历史渊源是指那些事实上存在但缺乏法律认可的渊源。

2美国法学家J·C·格雷(JohnChipmanG ray)以英美判例法为其立论的基础,认为法律是法院在其判决中权威地确立的规则,法律渊源即是法官在制定构成法律的规则时习惯地依靠的某些法律和非法律的资料,它包括立法机关的法规、司法判例、专家意见、习惯和道德原则(包括公共政策的箴规)。

3对此观点,综合法理学的创始人,美国法学家E·博登海默(EdgarBodenheimer)亦基本赞同。

4原籍奥地利的美国法学家H·凯尔森(HamsK elsen)认为:法律渊源不仅用来指习惯和立法(广义)这两种创造法律的方法,而且也用来说明法律效力的理由,尤其是最终理由;因而基础规范是法律的渊源,任何“高级”法律规范就是“低级”凯程法硕，国内领先的法硕法学辅导机构，法硕考研，首选凯程！法律规范的渊源,法律的渊源始终是法律本身。

在他看来,道德规范、政治原则、法律学说、法学专家的看法不属于法律渊源。

5另有一些法学家则把法律文件和文献资料的贮藏处认定为法律渊源,如法令全书、司法判例集、判例法摘要、条约集、百科全书和法律期刊。

6或者,将法律渊源等同于某些法律体系,这些体系被当作是法律规则和原则的传统贮藏所,如普通法、衡平法、商法和学院法。

7在大陆法系国家,法律渊源词义的分歧不象英美法系国家那样突出,比较一致的意见是,法律渊源乃指法律的效力渊源,因此,制定法、习惯法和条约,就往往被宣布为法律唯一的渊源。

8我国法学界关于法律渊源的理解,大体上有两种观点。

一种观点认为法律渊源即指法律的效力渊源。

9另一种观点则认为法律渊源有实质意义上的渊源和形式意义上的渊源之分,前者是指法的来源、发源、源泉、根源等而言,亦即法的内容导源、派生于何处、发生原因为何,也就是说法律内容的最终决定力量,通常即指法的经济根源;后者是指法律规范的创制方式或外部表现形式,如法律、法规、习惯、判例、命令、章程等。

10由上可见,法律渊源一词的确颇费解释。

客观地说,名家所言均有其道理和根据,只是合理性程度不同而已。

所以,英国法学家戴维·M·沃克( PavidM.Walker)在其撰写的《牛津法律大辞典》中,将法律渊源归纳为五种涵义:首先是指法的历史渊源,即引起特定法律原则和规则产生的过去的行为和事件;第二是指影响了法律、促进过立法和推动过法律改革的理论原则和哲学原则;第三是指法律的形式渊源;第四是指法律的文件渊源,即含有对法律规则权威性解释的文件,人们可以在其中找到对法律的权威性解释;第五是指法律的文献渊源,即法律文献和内容为有关各种问题的法律资料的书籍,这里法律并没有被权威性地解释。

11如果加上经济根源,则法律渊源有六种涵义。

好在这许多年来,学者们虽对法律渊源一词尽情地依自己的“意识流”作解释,但并未发生十分激烈的“论战”。

然而,这种现象恐怕并不是一种好现象。

正如H·凯尔森指出的那样,法律渊源一词的模糊不明似乎使这一用语近乎无甚用处,人们应当采用一个明确并直接地说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使人误解的比喻语。

12为避免法律渊源的多义性带来的不便,美国法学家R·宠德将法律渊源与法律形式作了区分。

他认为法律渊源即法律所来自的渊源,包括惯例、宗教、判案、法学家的科学讨论、民社所有之道德观感以及立法等六个方面;而法律形式则是指法律规则所由宣示之体裁(modes),包括立法、司法判决和法学经典。

13较R·庞德更为突出的做法,是将法律形式直接替换法律渊源。

他们对法律渊源一词的诘难主要为:一是法律渊源一词存在着各种不同的解释或在不同意义凯程法硕，国内领先的法硕法学辅导机构，法硕考研，首选凯程！上使用,容易产生混乱;二是法律渊源一词较多地是在法的效力渊源上使用,实质即是法律形式,再使用渊源一词,意义相差甚远,易生误解。

14至此,我们油然而生了一种不安和躁动:如此多义的法律概念是否与法律所要求的确定性相违背?当对方说法律渊源时,是否能准确地把握其意蕴而不致误解?我们到底应在怎样的“宽度”和“深度”上使用法律渊源一词呢?二、法律渊源语义的选定法律渊源词义的非单一性已是一个不争的事实,问题在于如何正确地选定其涵义,而大可不必对之舍弃不用。

因为这一法律概念的第二次勃兴是比较法学发展的结果,而起初罗马法学家只是在对比市民法和万民法效力来源的时候使用法律渊源一词的。

近代以来的法学家频繁使用和研究法律渊源的情况表明,法律渊源是一个有很大生存价值的概念,从理论上说,它兼有一定深度的学理性和法律适用技术性。

例如,在埃德加·博登海默看来,法律渊源乃是适用法律的“工具、装置、技术”方面的问题,因而将它与法律的技术共组成一编。

15在笔者看来,法律渊源即法律的源泉,也就是法律的来源,亦即法律从什么而来、从哪里而来。

如果这样的理解不是错误的话,那么,将有助于对法律渊源语义的选定。

不论古今中外的法学家关于法律的定义是多么的不同,是从什么角度来思考法律,但有一点是共同认可、不容置疑的,那就是法律的基本构成是法律规范。

16因此,法律渊源即是法律规范的渊源、法律规范的源泉、法律规范的来源。

考察大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、社会主义法系各国的法律状况,我们认为,法律渊源语义的选定应依据多数法学家所认同的意见,即法律渊源是指法律规范的效力来源。

同时应当明确,在现实生活中,一个行为规则之所以产生并上升为法律规范,具有法律上的效力和权威性,往往是多种因素共同作用的结果。

因此,法律渊源作为一个法学术语,主要在以下四种语义上使用:1 .历史渊源。

即指引起特定法律规范产生的过去的行为、事件和法律。

换句话说,法律的历史渊源是指特定法律规范与历史上出现过的行为、事件有什么联系,或从历史上某种法律中汲取了什么内容或受到什么样的影响。

比如罗马法的历史渊源是十二铜表法,普通法的历史渊源是11至14世纪英国法官在巡回审判中形成的判例,英格兰国王和贵族之间的冲突产生了《大宪章》,现代民法的历史渊源是罗马法、日尔曼法、寺院法和中世纪商法。

2 .理论渊源。

即指特定法律规范(包括法律原则)的理论源泉。

这些理论提出并论证了某种社会行为或法律原则的合理性,并得到掌握政权的阶级的普遍认同,成为特定法律规范(包括法律原则)的理论基础。

因此,许多平等原则的渊源是自然正义的学说,19世纪许多的改革性立法的渊源是功利主义理论、功利哲学,社会主义法的理论渊源是马克思主义关于法的理论。

3 .本质渊源。

即从本质上说法律来源于什么。

关于法律的本质渊源,各种观点纷呈,归纳起来有以下三种:第一,国家主义。

它的核心是国凯程法硕，国内领先的法硕法学辅导机构，法硕考研，首选凯程！家主权,认为法律的效力来自于国家权力,制定法是法律的唯一渊源。

该理论在中国及西欧各国的早期都有萌芽,但上升为完整的理论是在19世纪中期。

17从法理学史的角度看,它是对自然法学说的反动,它打破了自然法学派对自然理性的崇拜,认为法律的本质不在于自然性。

分析法学派的创始者奥斯汀(JohnA ustin)虽认为判例法是真正意义上的实在法,但他认为法的源泉只有到主权者的命令中去追寻,“恶法亦法”,属典型的国家主义法源理论者。

第二,非国家主义。

该理论认为法律最终并非来自国家权力。

如自然法学派认为一切实在法最终都来自自然理性,这种自然理性有的认为是永恒的正义观念,有的认为是天赋人权,有的认为是人类的公意;社会法学派则认为制定法的效力受到社会运行中的客观法的制约;历史法学派认为法律最终来自民族精神或历史传统。

第三,马克思主义。

马克思主义认为法律的本质渊源是统治阶级意志的体现,是该社会占统治地位的生产关系。

诚如马克思所言,立法者或立法机关“不是在制造法律,不是在发明法律,而是在表述法律,……如果立法者用自己的臆想来代替事物的本质,那么我们就应该责备它的极端任性”。

18马克思主义的法律的本质渊源的理论解决了国家主义与非国家主义各执一端的争议,即认为法律植根于社会,社会物质生活条件是法律的最终源泉,也认为法律在形式上是由国家制定或认可的,即国家权力是法律的直接源泉,从而使人类关于法律本质渊源的思维方式进一步符合事物本身的逻辑。

4 .形式渊源。

即法律规范的形式来源,它通常包括两个方面的问题:一是法律规范的创立方式,即哪些国家机关可以在什么范围内以什么方式创制法律规范;二是法律规范表现为何种法律文件,抑或是其它什么形式。

我国法学界更主要、更普遍地是在这种意义上使用法律渊源一词。

在这种意义上,法律形式与法律渊源有着相当程度的共性。

但是,我们毕竟不能用法律形式来替换法律渊源,一则是因为二者的内涵、外延均不相同,19二则是二者的着眼点不同。

法律渊源着眼的是法律的来源,在此意义上,凡是能够成为一国现行法律或法律根据的现象,都可以称为法律渊源。