现有技术抗辩中的创造性评判
小议专利审查指南中创造性的判断方法
小议专利审查指南中创造性的判断方法专利审查指南中的创造性判断方法是指在对专利申请进行审查时，评估申请的内容是否具有创造性。
创造性是专利法中的一项重要要求，即专利申请的内容必须具有相对于现有技术的创新性和非显而易见性。
在专利审查指南中，有几种常用的判断方法，包括技术领域的确定、最接近的现有技术的确定、解决的技术问题的确定、技术方案的确定和非显而易见性的确定。
首先是技术领域的确定。
在判断创造性时，首先要确定专利申请所涉及的技术领域。
技术领域的确定有助于确定最接近的现有技术，进而评估申请的内容是否具有创新性。
其次是最接近的现有技术的确定。
最接近的现有技术是指与专利申请的技术内容最接近的已公开的技术。
通过确定最接近的现有技术，可以评估申请的内容是否具有创新性和非显而易见性。
接下来是解决的技术问题的确定。
在判断创造性时，需要确定专利申请所解决的技术问题。
解决的技术问题可以通过专利申请的背景技术、技术方案和技术效果等方面进行确定。
通过确定解决的技术问题，可以进一步评估申请的内容是否具有创新性。
然后是技术方案的确定。
技术方案是指专利申请中所提出的解决技术问题的具体方法或手段。
在判断创造性时，需要确定技术方案的具体内容，以评估其是否具有创新性和非显而易见性。
技术方案的确定可以通过对专利申请的权利要求进行分析。
最后是非显而易见性的确定。
非显而易见性是指申请的内容相对于最接近的现有技术来说，具有一定程度的创新性。
在判断创造性时，需要评估申请的内容是否具有非显而易见性。
非显而易见性的确定可以通过对专利申请的技术方案和技术效果进行评估。
总结起来，创造性的判断方法主要包括技术领域的确定、最接近的现有技术的确定、解决的技术问题的确定、技术方案的确定和非显而易见性的确定。
这些判断方法有助于评估专利申请的内容是否具有创新性和非显而易见性，从而确定是否满足专利法对创造性的要求。
专利侵权诉讼之「现有技术抗辩篇」
专利侵权诉讼之「现有技术抗辩篇」日前，最高人民法院颁布实施的专利侵权纠纷司法解释二对现有技术或现有设计如何进行界定给出了明确的规定，就此本文对专利侵权诉讼中现有技术抗辩的理解和适用进行了简单的梳理，以便大家分析讨论。
一、现有技术抗辩作为法定抗辩权的法律依据及配套规定现有技术抗辩是我国第三次修订专利法时新增加的规定（2009年10月1日起实施），现行专利法第62条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
我国专利法第22条第5款规定：“现有技术”是指专利申请日以前在国内外为公众所知的技术。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第14条规定（2010年1月1日起实施，以下简称为专利侵权纠纷司法解释一）：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第22条规定（2016年4月1日起实施，以下简称为专利侵权纠纷司法解释二），对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。
北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第125条规定（2013年9月4日下发，指导北京法院知识产权法官审理专利民事案件之用，以下简称专利侵权判定指南），现有技术抗辩，是指被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合的，应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术，被诉侵权人的行为不构成侵犯专利权。
二、现有技术抗辩的比对对象及对比方式专利侵权诉讼中，在使用现有技术抗辩时会存在以下三个对象：“涉案专利的技术特征”、“被控侵权产品的被控技术特征”以及“现有技术的相应特征”。
论现有技术抗辩应当与创造性高度以及等同原则的范围相适应
论现有技术抗辩应当与创造性高度以及等同原则的范围相适应作者：聂稻波汪泉王俊峰来源：《法制博览》2014年第02期作者简介：聂稻波（1981-），男，湖南浏阳人，博士研究生，专利审查助理研究员，研究方向：专利审查，从事的工作：专利审查员。
【摘要】第三次修改专利法引入了现有技术抗辩原则，然而对于现有技术抗辩具体采用什么标准却没有给出明确的规定，学术界对此也存在多种观点。
本文探讨了现有技术抗辩范围与创造性高度以及等同原则范围三者之间的关系，认为现有技术抗辩的范围应当采用相同侵权或者等同侵权的标准。
【关键词】创造性；等同原则；现有技术抗辩一、概述创造性条款是业内公认的专利法最重要的条款之一。
在专利制度诞生的早期，专利法中只有新颖性标准而没有创造性标准。
然而，在经济、技术飞速发展的现代社会，对专利申请仅进行新颖性的审查将导致授予专利权的技术水平过低，专利权人对技术进步做出的贡献与国家赋予专利权人的垄断权力不对等，同时也将损害社会公众对已知技术自由实施的权利，从而最终损害整个社会的技术进步。
因此，美国首先于1952年在其专利法中提出创造性标准，随后世界各国相继仿效。
可以认为，创造性标准的提出，标志着现代专利法的诞生。
专利法第59条规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
根据该条规定，理论上来说对于专利的保护范围应当严格按照权利要求文字表达的内容或者外观设计图片或照片所表示的产品的外观设计来划定。
然而，实践表明，若严格执行上述操作，则只需要对权利要求保护的技术方案进行一些非实质性的改动，就可以避开专利的保护范围，使得专利权成为一纸空文。
因此，在专利制度发展过程中，世界各国探索了各种方法来克服上述缺陷，其中最具有代表性、最被广泛接受的是美国建立并逐步完善的等同原则。
现有技术抗辩适用
现有技术抗辩适用技术抗辩是指被告在诉讼中，以其使用的特定技术有利于自己的辩护理由，否定对方的侵权指控或降低侵权责任的一种策略。
技术抗辩的适用取决于具体情况，包括技术特点、技术创新性、技术应用情况等。
下面将以1000字为范围，介绍一些常见的技术抗辩适用情况。
1. 先前艺术（Prior Art）：被告可以通过引用先前公开的技术，证明自己的技术不具有创新性或专利性，从而否定对方的侵权指控。
先前艺术可以是已知的文件、专利、外部实验等途径公开的技术资料，被告可以通过比较自己的技术与先前艺术，证明自己技术的相似性或优越性，以此抵制对方的侵权指控。
2. 发明的非显著改进：被告可以通过证明自己的技术仅仅是对现有技术的非显著改进，从而表示对方的专利权并未被侵犯。
这需要被告提出并证明对现有技术所作的改进只是一种显而易见的创新改进，而不是超越了领域内普通技术人员的常识和能力范围。
3. 外部使用：被告可以主张其使用的技术并不侵犯原告的专利权，而是属于该技术领域内大众所常见的标准、通用技术。
这意味着原告无权以该技术为依据提起侵权诉讼。
4. 学术研究/实验目的：被告可以主张其使用的技术属于学术研究或实验目的，不属于商业上的使用。
在某些国家和地区的法律中，学术研究和实验使用具有特定的例外规定，可以豁免商业上的侵权指控。
5. 针对技术的无效宣告：被告可以向专利局提出技术专利的无效宣告申请，以证明对方的专利是无效的，从而否定侵权指控。
这需要被告提出充分的证据证明技术专利的无效性，例如先前艺术的引用、技术创新性的缺乏等。
6. 其他技术解决方案：被告可以提出一种与对方技术相同或相似的技术解决方案，以证明自己的技术并未侵犯对方的专利权。
被告可以通过技术参数、技术特点、技术应用等方面的比较，证明自己的技术与对方的技术存在差异。
技术抗辩是一种常见的反击侵权指控的策略，可以适用于多种情况。
被告需要根据自身的技术情况，选择最合适的技术抗辩途径，提供相关证据和论证，以夺取诉讼中的胜诉机会。
专利审查中的新颖性与创造性评估
专利审查中的新颖性与创造性评估随着科技的快速发展和知识产权的重要性日益凸显，专利审查成为保护创新成果和知识产权的关键环节。
在专利申请过程中，新颖性和创造性评估是专利审查的两个重要标准。
本文将探讨专利审查中新颖性和创造性的定义、评估方法以及对申请人和审查员的影响。
一、新颖性的评估在专利审查中，新颖性是指发明与现有技术之间的差异。
即使发明的某个特征仅在微小的范围内改变了，只要它与已有技术不同，就可以被认为具备新颖性。
新颖性评估主要通过对已有技术文献进行检索和对比来确定。
审查员会对专利申请文件中的技术细节进行分析，并与之前公开的技术文件进行比较，以判断发明是否满足新颖性标准。
评估的第一步是进行文献检索。
审查员会根据技术领域，使用专门的检索工具或数据库来查找与专利申请文件的技术相关的所有已有文献。
这些已有文献可以包括专利文献、学术论文、技术报告等。
审查员会综合考虑这些文献的内容，与专利申请进行对比，以确定发明是否具备新颖性。
如果专利申请中的技术特征已经在先前的文献中进行了公开和描述，那么发明就被认为不满足新颖性标准。
二、创造性的评估创造性评估是专利审查中的另一个关键标准，也被称为非显而易见性。
创造性是指发明与现有技术的差异是否足够大，在技术上具有重大的进步。
与新颖性评估类似，创造性评估也需要对专利申请中的技术特征与已有技术进行比较。
在创造性评估中，审查员会根据专利申请文件和相关的已有技术文献，来确定发明是否有足够的创造性。
创造性评估主要考虑发明与已有技术之间的差异和技术水平的提升。
如果发明对于技术领域的人来说是显而易见的，或者仅仅是现有技术的自然演化，那么它就被认为没有创造性。
三、新颖性和创造性评估的影响新颖性和创造性评估在专利审查中具有重要的意义。
首先，这两个评估标准有助于保护创新成果的独特性，防止已有技术的重复申请，并促进科技进步。
其次，新颖性和创造性评估也是专利权享有的前提条件。
只有发明满足了新颖性和创造性标准，才能被授予专利权。
创造性评判中技术领域的考量
创造性评判中技术领域的考量创造性评判是指对于某一创新性成果或行为进行评价和判定，根据其独特性、创造性、实用性等方面进行评定。
在技术领域中，创造性评判至关重要，因为技术的发展和创新需要不断地评估和改进。
在进行创造性评判时，技术领域需要考虑诸多因素，例如技术的独创性、实用性、可行性等。
本文将对技术领域的创造性评判中需要考量的因素进行探讨。
在技术领域的创造性评判中，独创性是最为基本的考量因素之一。
一个技术成果或创新理念的独创性决定了其是否具有创造性。
在评判技术创新时，需要考虑该技术是否与已有技术有所差异，是否具有新的思路和方法。
只有具备独创性的技术才能被认为是创新的，因此在进行技术创造性评判时，要对其独创性进行充分的分析和评估。
在技术领域的创造性评判中，还需要考虑其对社会和环境的影响。
技术的创新不仅需要满足实际需求，还需要考虑其对社会和环境的影响。
评判技术的社会和环境影响需要考虑其对经济、社会和环境的影响，例如是否能够创造就业机会、是否能够降低资源消耗和污染排放等。
只有符合社会和环境可持续发展的技术才能够被认为是真正具备创造性的技术，因此在进行技术创造性评判时，要对其社会和环境影响进行全面的考量和评估。
在技术领域的创造性评判中，还需要考虑其与现有法律法规的符合度。
技术的创新必须遵守国家法律法规，否则其无法被认可和推广。
在进行技术创造性评判时，要对其是否符合国家法律法规进行全面的考量和评估。
在技术领域的创造性评判中，需要考量诸多因素，包括独创性、实用性、可行性、社会和环境影响以及对法律法规的遵守情况等。
只有在综合考量了这些因素之后，才能够做出全面的判断和评价，从而促进技术领域的持续创新和发展。
专利审查中的发明创造性评估与技术先进性
专利审查中的发明创造性评估与技术先进性在专利审查的过程中，发明创造性评估与技术先进性是至关重要的考虑因素。
本文将探讨专利审查中发明创造性评估的方法和技术先进性的判断标准。
一、发明创造性评估发明创造性评估是专利审查的核心内容之一，旨在评估发明的独创性和创新性。
发明的独创性是指该发明是否具有与已有技术的显著不同，是否具备独特的特点。
而发明的创新性则是指该发明是否能够为目前技术领域带来新的技术进步。
为了评估发明的独创性和创新性，审查员通常会进行专利文献检索，寻找与该发明相似的技术。
通过对比已有技术和所申请专利的区别和优势，来判断其是否达到了发明创造性的要求。
此外，发明创造性评估还会考虑与该领域的专业人士进行讨论和审查。
专业人士的观点和意见对于评估发明的创造性是至关重要的，因为他们对该领域的技术发展和潜在独创性有更深入的了解。
二、技术先进性的判断技术先进性是指申请专利的发明相对于目前技术水平的先进程度。
在专利审查中，技术先进性的判断是为了避免将技术领域中已经被广泛使用的常规技术或者不具备显著改进的技术纳入到专利的保护范围中。
为了判断技术先进性，审查员会对比该发明与目前技术的差异和改进之处。
如果该发明只是对已有技术的一种常规改进，没有显著的技术进步，那么就不能被认为具备技术先进性。
此外，审查员还会考虑目前技术领域中的专家意见和技术趋势。
如果专家们认为该发明不属于目前技术发展的趋势，或者已经被广泛使用，那么该发明就不具备技术先进性。
三、发明创造性评估与技术先进性的关系发明创造性评估和技术先进性在专利审查中是密切相关的。
一个发明要具备发明创造性，必须具备相对于已有技术的显著进步和创新。
而技术先进性则是判断一个发明是否具备相对于目前技术的先进程度。
发明的独创性和创新性是发明创造性评估的重点，而技术先进性主要考虑该发明是否已被广泛使用和是否具备显著改进。
因此，在专利审查中，发明的发明创造性评估和技术先进性是相互补充和相互影响的。
专利创造性评判中最接近现有技术的确定
专利创造性评判中最接近现有技术的确定专利创造性评判中最接近现有技术的确定创造性作为专利授权实质性条件中最为重要的条款，在专利授权和确权审查中占据重要地位，创造性审查体现的是对于发明创造相对现有技术做出贡献的评判。
而我国创造性评判所采用的“三步法”式审查基准建立在“最接近的现有技术”基础上，围绕“最接近的现有技术”进行逻辑演绎，最接近现有技术的确定对于衡量发明智慧贡献的大小、评判技术主题的可专利性具有关键意义。
对此，《专利审查指南》做出普适性的规定，最接近的现有技术是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它既可以是“与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术”；也可以是“与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术”1。
可见，对于最接近现有技术的确定，应当从所处的技术领域、涉及的技术问题、产生的技术效果、实现的功能及其技术方案本身等多个角度进行综合判断。
其中，技术方案是技术特征的集合，然而这种特征的集合是发明出于解决技术问题的目的所采用的发明构思以及构思付诸实践转化而来的技术手段的外在表现，故对于发明构思及其相关技术手段的考量在确定最接近的现有技术过程中的作用也是不容置疑的。
一、以技术领域划设范围技术领域是发明产生的土壤。
存在于相同或相近的技术领域的发明创造，经常面临相同的技术问题需要解决，并常应用相同或类似的技术手段。
因此，不论是专利审查，还是当事人请求无效，均需要从海量的现有技术里获取最接近现有技术，在此过程中，从与发明相同或相近的技术领域入手成为实践中最常见的且有效的选择。
确定技术领域最直接的依据就是技术方案的用途。
这意味着，最接近的现有技术经常存在于与发明相同或相近的应用领域中。
例如，针对要求保护场发射型显示装置的专利申请，应当在涉及显示装置的较宽技术领域中优先选择“场发射型显示装置”这一应用领域的现有技术文件作为最接近的现有技术评判创造性2。
创造性的判断(含很多实例)看下
创造性定义： 是指同申请日以前已有的技术相
比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。该实 用新型有实质性特点和进步(法22.3)。 难点：将主观判断客观化
一、 创造性的概念
细则和指南对已有的技术(比较的基准）、所属 技术领域的技术人员(判断的主体）和突出的实质性 特点与显著的进步(判断的尺度）作了比较具体、客 观的限定。 1.已有的技术（现有技术-比较的基准） 指申请日 (有优先权的指优先权日)前在国内外出版物 上公开发表、在国内公开使用或以其他方式为公众所知的 技术，即现有技术( 细则30)。
2、 发明克服了技术偏见
技术偏见是指在某段时间内、某个技术领域中，技术人 员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识，它 引导人们不去考虑其他方面的可能性，阻碍人们对该技术 领域的研究和开发。 如果发明克服了这种技术偏见，采用了人们由技术偏 见而舍弃的技术手段，从而解决了技术问题，则这种发明 具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。 例如，对于电动机的换向器与电刷间的界面，通常认 为越光滑接触越好，电流损耗也越小。一项发明将换向器 表面制出一定粗糙度的细纹，其结果电流损耗更小，优于 光滑表面。该发明克服了技术偏见，具备创造性。
《创造性的判断》
国家知识产权局
专利审查协作中心
《创造性的判断》
一、创造性的概念 二、创造性审查的原则和基准
三、几种不同类型发明的创造性判断
四、实用新型的创造性审查特点 五、创造性判断案例
一、 创造性的概念
发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的
技术方案(细则2.1)。 实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合 所提出的适于实用的新的技术方案(细则2.2)。 创造性是专利授权必要条件之一(法22.1)。
专利侵权诉讼中现有技术（设计）抗辩若干问题的探讨
专利侵权诉讼中现有技术（设计）抗辩若⼲问题的探讨现有技术抗辩/现有设计抗辩，是2009年专利法修改时增加的⼀项制度，是被诉侵权⼈⽤于对抗专利权⼈侵权指控的⼀种不侵权抗辩，该制度的理论基础是，专利权的保护范围不得包括现有技术或者现有设计。
2009年⽣效的专利法第六⼗⼆条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权⼈有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
与2009年引⼊现有技术、现有设计抗辩相适应，最⾼⼈民法院强调[1]：应依法认真审查各种不侵权抗辩事由和侵权责任抗辩事由，合理认定先⽤权，依法⽀持现有技术抗辩。
本⽂将对专利侵权诉讼实务中有关现有技术抗辩或者现有设计抗辩的⼏个重要问题进⾏探讨，以期明确司法机关对于相关问题的审查和认定标准。
⼀现有技术或者现有设计的确定⼈民法院在对现有技术及现有设计抗辩进⾏审查时，对于现有技术或者现有设计的确定应当依照现⾏专利法第⼆⼗⼆条以及专利法第⼆⼗三条的规定，即：“本法所称现有技术，是指申请⽇以前在国内外为公众所知的技术”；“本法所称现有设计，是指申请⽇以前在国内外为公众所知的设计”。
⽽2000年专利法对于现有技术和现有设计的确定标准则是“相对新颖性标准”，即：新颖性，是指在申请⽇以前没有同样的发明或者实⽤新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使⽤过或者以其他⽅式为公众所知；授予专利权的外观设计，应当同申请⽇以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使⽤过的外观设计不相同和不相近似。
因此，不同版本专利法的适⽤对于确定现有技术或现有设计存在很⼤不同。
为了明确在审查现有技术抗辩或者现有设计抗辩时的法律适⽤问题，最⾼⼈民法院在2016年⽣效的《最⾼⼈民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应⽤法律若⼲问题的解释（⼆）》第⼆⼗⼆条作出了规定：对于被诉侵权⼈主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，⼈民法院应当依照专利申请⽇时施⾏的专利法界定现有技术或者现有设计。
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现有技术抗辩中的创造性评判
摘要：现有技术抗辩原则是等同原则的一项非常重要的规制原则，本文对其判
断标准和判断方法进行讨论，提出采用创造性评判中的发明构思来进行被诉侵权
技术与现有技术的对比，具体比较技术领域、技术问题、技术手段和技术效果四项。
该方法理论依据充分、操作性强。
关键词：现有技术抗辩；等同原则；创造性；发明构思
1.概述
等同原则是专利侵权司法判定中最常用也是最重要的原则之一，为了避免等
同原则对权利要求范围扩展不合理，在司法实践中，逐渐形成对等同原则进行规
制的一系列原则，比如禁止反悔原则、捐献原则、特意排除规则、现有技术抗辩
原则等等。
等同原则本身并没有在我国现行的专利法及其实施细则中有所规定，
而是存在于最高人民法院的司法解释中，等同原则的几个规制原则也同样，但是
对于现有技术抗辩原则，却是在我国专利法第三次修改的时候就写进了专利法，
具体为第62条：在侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有
技术的，不构成侵犯专利权。
但该条款也仅仅给了一个法律依据，并没有进一步
的阐述什么叫做“属于现有技术”。
在最高人民法院的司法解释中同样也给出了该
原则的判断标准：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术中
的相应技术特征相同或者无实质性差异，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技
术属于专利法第62条规定的现有技术。
但该判断标准依旧非常模糊，实操性不大，继而引起了学术界对该判断标准有较大的争议。
2. 现有技术抗辩的判断标准
以怎样的标准来判断被诉侵权技术是否属于现有技术，是现有技术抗辩面临
的最重要的问题，不同的标准，得到的结果可能就是南辕北辙。
学术界对于该判
断标准中，大概可以分为五个意见：新颖性标准、创造性标准、有限创造性标准、相同或者十分相近标准和等同标准[1]。
其中，创造性标准直接照搬专利法关于发
明具备创造性的情况，即将被控侵权技术与现有技术进行对比，如果被控侵权技
术具备创造性，则现有技术抗辩不成立，否则成立。
但是，专利法所规定的创造
性标准较高，必须具备突出的实质性标准和显著的进步，才能称得上具备创造性，这个标准显然要高于司法解释中所述的“无实质性差异”。
所以，学术界提出有限
创造性标准，指出可以按创造性的评判方法进行判断，但是对于创造性高度则有
所降低，具体操作如不能用多个现有技术组合、而只能采用一项现有技术作为对
比对象。
这个标准有一定的合理性，但实际的操作性不强，因为“有限的创造性”
并没有一个合理的限定。
至于等同标准，顾名思义，就是按等同原则的判断标准
来执行，即判断相应的技术特征是否相同或等同。
笔者认为，该等同标准更符合
司法解释中的“无实质性差异”，并且由于等同原则在司法实践中具有非常丰富的
判断经验，无需再重新定义或进行针对性的区别对待，操作性极强。
司法实践中，比如天津天士力制药股份有限公司与东莞万成制药有限公司等侵犯专利权纠纷上
诉案，最高人民法院主要判断的是被诉侵权技术与现有技术中某几个特征是否等同，说明我国司法实践主要采用等同标准来进行现有技术抗辩的判断。
3. 整体等同与发明构思
在适用等同标准的过程中，是否适用等同原则判断标准的所有情况，这是一
个值得探讨的问题。
在本文中，笔者主要想探讨一个早已被各国司法实践所抛弃
的原则——整体等同原则。
整体等同原则是指，将涉案专利技术和被诉侵权技术
整体比较，如果两者用实质相同的技术手段、解决实质相同的技术问题并达到实
质相同的技术效果，即使缺失权利要求规定的某一个或几个技术特征，也会被认
定为侵权[2]。
该原则扩大了权利要求的保护范围，并且还会使得该保护范围模糊
不清，被认为是严重偏向专利权人，故受到广泛的批评。
取而代之的是，全部技
术特征原则，该原则要求权利要求所涉及的全部技术特征均需要被考虑。
这个举
措主要是为了强调权利要求的宣示作用，使公众根据权利要求的文字记载即可明
确其保护范围。
但是，被诉侵权技术并不是权利要求，其本身没有文字记载，尽
管在比较过程中，还会用到“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”，对专利
权人的明示约束力不应扩展到被诉侵权技术，因为被诉方没有这个义务，此时，
笔者认为，在比较过程中无需纠结全部特征的比较，而可采用实质上相同的方法，即整体等同原
则。
由于整体等同原则长期未被采纳，故其判断的标准和方法不为法官们熟悉，
此时，笔者认为，可采用创造性判断的发明构思替代。
发明构思是为了解决现有
技术中存在的技术问题而形成的改进思路，其源于发明创造的过程。
一般而言，
发明构思包括了技术领域、解决的技术问题、关键的技术手段和达到的技术效果[3]。
因此，可对被诉侵权技术与现有技术进行分别提炼，看两者是否属于相同的
技术领域，解决的技术问题是否相同，采用的关键的技术手段是否实质上相同，
以及是否能够达到相同的技术效果，若四者均是，则可判断被诉侵权技术属于现
有技术，若四者中存在至少一个否，则判断被诉侵权技术不属于现有技术。
以天士力公司和万成公司专利纠纷案为例，被诉侵权技术是一种名为“养血清
脑颗粒”，现有技术是1981年第10期《中级医刊》的《“头痛Ⅱ”治疗偏头痛型血管性头痛45例临床小结》，其中记载了一组药方。
可以看出，两者都属于药物
制剂领域，解决的技术问题都是治疗头痛病症，采用的技术手段中，具体的中药
组分相同，但含量有所差异，至于所达到的技术效果中，天士力公司委托北京中
医药大学被诉侵权技术与现有技术进行药效学试验的对比研究，结果显示，被诉
侵权技术对压力所致疼痛的镇痛作用显著强于现有技术。
由此可见，技术手段是
否相同有待商榷，但至少可以确定的是两项技术所达到的技术效果是不相同的。
在此基础上，由于存在技术效果不相同，可以判断两项技术的发明构思不同，被
诉侵权技术不属于现有技术。
4. 结语
最高人民法院的司法解释中，对于现有技术抗辩原则只给出了相同或者无实
质性差异的标准，未给出具体的判定方法。
笔者同意采用等同标准来看待“无实质性差异”，但不应将等同原则的所有判定规则来使用现有技术抗辩原则的判断，至少不应采用全部特征原则来限制被诉侵权技术。
故在本文中，笔者提出可采用整
体等同原则来进行被诉侵权技术与现有技术的对比，并解决专利申请创造性评判
中的发明构思，提取两项技术的发明构思，包括技术领域、技术问题、技术手段
和技术效果四项，四项至少存在一项不实质相同，则可判断被诉侵权技术不属于
现有技术。
该方法理论依据充分、操作性强。
参考文献
[1] 李昌青.现有技术抗辩制度研究.安徽大学硕士学位论文,2014:12-15.
[2] 杨平.专利侵权判定中的等同原则研究.华中科技大学硕士学位论文,2011:4-6.
[3] 戴翀.谈创造性评判中最接近现有技术的选择——以发明构思为视角.中国发明
与专利,2016(8):95-99.。