现有技术抗辩所带来的问题
现有技术抗辩中的技术比对若干实务问题
现有技术抗辩中的技术比对若干实务问题我国在2008年通过的专利法第三次修正案确立了现有技术抗辩制度，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称专利纠纷司法解释）的第十四条作出了配套规定，随着司法实践的积累,在现有技术抗辩的实务操作上的若干问题也需要不断地加以探讨和总结.比对对象依据我国专利法第六十二条的规定，比对对象为被控侵权人实施的技术和现有技术。
在专利纠纷司法解释第十四条的规定中，则采用了“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”这一表述。
仔细分析可以发现，该规定并不是在专利法第六十二条的基础上增加比对对象，而是用于确认被控侵权人实施的技术。
这是因为,现有技术抗辩与是否真正落入专利权保护范围无关,其实质是否认原告专利权行使的抗辩。
最高人民法院在（2012)民申字第18号民事裁定书中也指出“被诉侵权技术方案与专利技术方案是否相同或者等同，与现有技术抗辩能否成立亦无必然关联。
”其中，被控侵权人实施的技术是个抽象概念，需要通过一定的载体呈现出来，所谓的载体即是被控侵权物（产品或方法）。
在现有技术抗辩中，为进行比对，需要从被控侵权物中明确被控侵权人实施的技术(以下称被控技术方案)，即被控侵权物中与专利权人所主张的权利要求存在一定对应关系的被控技术方案,也就是所述的“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”。
与之类似的是，现有技术也需要承载在一定的载体中（下称现有技术证据）。
实践中是寻找现有技术证据中所披露的与被控侵权物中“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征"所对应的技术特征。
比对方法在现有技术抗辩的实践中，先后出现过多种比对方法:首先是同时进行涉案专利与被控侵权物的比对、被控侵权物与现有技术证据的比对，如果被控侵权物与现有技术证据更接近,则抗辩成立，反之抗辩不成立。
第二种方法是,先进行涉案专利与被控侵权物的比对,如未落入保护范围，则不再进行被控侵权物与现有技术证据的比对；反之需要进行被控侵权物与现有技术证据的比对。
现有技术抗辩适用
现有技术抗辩适用现有技术抗辩是指在专利侵权案件中，被告可以以其所使用的技术与侵权专利技术进行对比，以证明自己的技术并非侵权的行为。
这种抗辩是专利侵权案件中常见的辩护手段，也是在很多国家的法律体系中得到认可和支持的一种抗辩方式。
现有技术抗辩的重要性在于，它可以帮助被告辩护其并没有侵犯原告的专利权利。
若被告知道并能够证明自己所使用的技术在专利权利要求所涵盖的技术之前就已经存在，那么他们就不会被认定为侵权行为。
现有技术抗辩对于保护自己的合法权益具有重要意义。
在中国的法律体系中，现有技术抗辩的适用范围和实施方法得到了明确规定。
根据《中华人民共和国专利法》第61条的规定，被告在接到专利侵权通知书后，可以在侵权诉讼期限内，提交书面文件对原告的专利权利予以反驳。
这里明确规定了被告可以通过书面文件进行现有技术抗辩的途径，而不仅仅局限于法庭辩论的过程中。
根据《最高人民法院关于审理专利民事案件适用法律若干问题的规定》第12条的规定，对于被告提出的现有技术抗辩，法院要结合专利技术的技术特性，对被告所提供的技术证据进行综合评价，确定侵权行为的事实依据，从而确定是否构成侵权。
在实际的专利侵权案件中，现有技术抗辩是一种常见的辩护手段。
在适用现有技术抗辩时，被告需要提供充分的、确凿的证据证明自己的技术并非侵权行为。
对于被告来说，如何合理地收集和保存相关技术证据，成为了现有技术抗辩的关键。
被告应该及时地收集与自己被指控侵权的专利技术相关的技术文件、专利文件、产品说明等。
这些文件在证明自己现有技术的合法性上起着至关重要的作用。
被告应该通过合法的途径获取相关文件，比如专业的检索数据库、技术图书馆等。
被告应该在收集技术证据的过程中，注重技术文件的真实性和完整性。
只有真实的、完整的技术文件才能够被法院接受，并起到抗辩的作用。
被告在收集技术证据的过程中，应该严格遵守相关法律法规，不得篡改、捏造技术文件。
被告在收集技术证据的过程中，应该以专业的态度对待。
自己专利抗辩存在的问题
话 ， 要看 其专 利 申请 日是否 在 原告 专利 申请 日之 前 。 就 被控 侵权 辩 ： 知技 术 抗辩 和 自己专 利抗 辩 。 公 被许 可人 以公 知技 术来抗 辩 人 申请 日在先 的 ，被 控侵 权人确 系 实施 自己专利 的 ， 民法 院应 没 有什 么 问题 ， 为公 知技 术抗 辩可 以被任 何人 援 用 。 “ 人 因 被许 可人 当认定 被控 侵 权人 不构 成 专利 侵权 。被控 侵权 人 自己专 利 的 申
专 利抗 辩 时 出现 了不少 的 问题 。
一
、
自 己专 利抗 辩 中的方 案对 比问题
在 专利侵 权 的诉讼 中 ， 自己专利 抗辩 是一种 有效 对抗 原告 的
手 段 ， 果被控 侵权 人就其 实施 行 为 以 自己也 有专利进 行抗 辩 的 可 人 的 实施 行为 提起 பைடு நூலகம்权 诉讼 的 ，被 许可 人 能否 可 以有两 条抗 如
人 实施 的技 术 与 自己的专利 相 等 同，而 与 原告 的专 利也 相等 同 抗辩 ， 在假抵 触 申请 的情况下 （ 该情况 下不能援 用公知技术 抗辩） ， 时 ， 高法 院 的规定 还 是有 点缺 乏操 作性 。大部分 时候 ， 断不 许 可人 作为 第三人 但并不 是被控 侵权 人 ， 最 判 也不 能援 用 自己专利 作 是 非此 即彼 非常 明 显。 现 行条 件下 ， 院不 能直接 对两 个专 利 为 抗辩 ， 能通 过提起 在 后专 利无 效来 对抗 ， 显 然违 背 了设 置 在 法 只 这 中的一个 做除 权判 决， 被控 侵权 人在 自己专 利在 先时实 施 的技术
务操作 有 一定 的帮 助 。
关键词
专利 抗辩
抗 辩 手段
中美专利诉讼中现有技术抗辩的差异
中美专利诉讼中现有技术抗辩的差异中国专利法专利法69条明文确定了现有技术抗辩，“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。
”但是，美国专利法没有明文规定现有技术抗辩，法院也鲜有现有技术抗辩的案例。
但这并不意味着美国没有以实施现有技术为由主张不构成侵权的抗辩。
相反，美国有以实施现有技术为由主张不构成侵权的抗辩，只不过不是叫prior art defense（现有技术抗辩），而是叫ensnarement defense（陷阱抗辩）。
在中国，现有技术抗辩的判断标准应遵循“被诉落入专利权保护范围的全部特征与一项现有技术方案相应特征相同或无实质性差异”，是对侵权产品和现有技术进行比对；而不是侵权比对中的对侵权产品和专利技术进行比对。
因此不能适用等同侵权的判定方法“以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，且本领域普通技术人员无需创造性劳动就能联想到”。
二者相比“无实质性差异”这一标准相较于专利侵权的“等同”标准更加严格。
相应的，现有技术抗辩和专利无效（新创性）之间关于区别特征的判定标准并不相同。
由于文化和历史上的差异，美国侵权诉讼中有其独特的制度：美国的专利侵权判定区分字面侵权（侵权产品和权利要求字面特征一致）和等同侵权（侵权产品和权利要求字面特征等同），字面侵权不适用陷阱抗辩，只有等同侵权可以适用陷阱抗辩。
美国法院需要遵守专利权有效推定原则，这意味着，法官在侵权程序中不能直接宣告专利无效，也不能间接宣告专利无效。
在复杂的专利等同侵权案件中，法官为了避免在侵权程序中直接宣告专利无效，或者间接宣告专利无效；也为了避免比对被诉侵权产品和现有技术（美国法院认为，被诉侵权产品没有可聚焦的与权利要求对应的技术特征，二者之间也没有成熟的比对方法和标准）。
美国法院提出了“假想权利要求分析法（Hypothetical Claim Analysis）”：让专利权人从当前权利要求的文字出发，以扩大边界的方式改写出一个假想的权利要求从字面上涵盖被诉侵权产品，然后在现有技术的基础上判断该假想的权利要求是否可以被专利局核准。
现有技术抗辩适用
现有技术抗辩适用现有技术在各行各业都有着广泛的应用，无论是在工业生产、科研领域还是日常生活中，现有技术都发挥着不可替代的作用。
随着科技的进步和应用的不断推广，人们也经常会对现有技术的适用性进行质疑和抗辩。
本文将结合具体案例，探讨现有技术抗辩适用的相关问题。
对于一些老旧的技术设备，尽管它们已经经历了多年的使用，但是在某些领域仍然有着不可替代的地位。
比如在一些工业生产过程中，很多企业仍然在使用几十年前的设备进行生产，这些设备虽然可能在生产效率和质量上不如现代化设备，但是它们的稳定性和可靠性在一定程度上还是能够满足生产需求。
即使有现代化设备和技术可以替代这些老旧的设备，但在某些特定情况下，仍然无法否认老旧技术设备的适用性。
关于现有技术的适用，还有一个重要的方面就是在特定环境下的适用性。
比如在一些恶劣的环境条件下，现有技术可能会出现一些新的问题，甚至导致技术无法正常使用。
例如在极端高温或低温的环境下，一些普通的电子设备可能会出现故障，而无法正常工作。
因此在这种情况下，即使这些现有技术在一般环境下表现良好，但在特定环境下的适用性就会受到质疑。
随着社会进步和科技发展，一些新兴技术开始逐渐替代现有技术，因此现有技术的适用性也会受到挑战。
比如在计算机领域，现有的大型计算机在计算速度和性能上可能无法满足当前大规模数据处理的需求，因此逐渐被新型的云计算和分布式系统所替代。
对于这种情况，人们常常会提出现有技术抗辩适用的问题，认为现有技术已经无法满足当前需求，需要进行更新替换。
对于现有技术抗辩适用的问题，我们也应该进行客观的分析和评价。
我们需要认识到现有技术在经过多年的发展和改进之后，已经具有一定的成熟性和稳定性。
尽管新兴技术可能在某些方面有着明显的优势，但是现有技术在某些领域仍然有着不可替代的地位，比如在一些特定的生产工艺中，老旧的设备经过多年的使用已经积累了丰富的经验和技术优势，因此无法轻易替代。
现有技术的适用性也会受到成本、时间和人力等诸多因素的影响。
现有技术抗辩原则
现有技术抗辩原则现有技术抗辩原则是指在专利侵权诉讼中，被告可以通过证明其所使用的技术已经存在于公共领域中，从而免除侵权责任的一种抗辩方式。
这一原则在国际上被广泛应用，也在中国的专利侵权诉讼中得到了逐步的认可和应用。
现有技术抗辩原则的核心是“先占先用”原则，即先使用某项技术的人应该享有该技术的使用权。
这一原则的出发点是为了保护公共利益和技术创新，避免专利权利人滥用专利权对市场和消费者造成不必要的限制和损害。
在中国，现有技术抗辩原则的逐步认可和应用，也反映了我国知识产权保护的不断完善和进步。
在过去，中国的专利侵权诉讼中，现有技术抗辩往往被认为是一种“不正当竞争”行为，难以得到法院的支持和认可。
但随着我国知识产权保护法律的不断完善和专业化的法官队伍的建设，现有技术抗辩原则逐渐得到了法院的认可和应用。
在实践中，被告可以通过以下几种方式证明其所使用的技术已经存在于公共领域中：一、证明技术已经被公开披露。
被告可以提供相关的技术文献、专利文件、技术报告等证据，证明该技术已经被公开披露，不属于专利权利人的专有技术。
二、证明技术已经被广泛使用。
被告可以提供相关的市场销售数据、产品说明书、技术规范等证据，证明该技术已经被广泛使用，不属于专利权利人的专有技术。
三、证明技术已经被公认为常识性技术。
被告可以提供相关的技术标准、行业规范、学术论文等证据，证明该技术已经被公认为常识性技术，不属于专利权利人的专有技术。
需要注意的是，被告在使用现有技术抗辩原则时，需要充分考虑专利权利人的专利权利，不能滥用该原则对专利权利人造成不必要的损害。
同时，法院在判断现有技术抗辩是否成立时，也需要综合考虑被告提供的证据、专利权利人的专利权利、市场竞争等因素，做出公正、合理的判断。
总之，现有技术抗辩原则是一种重要的专利侵权抗辩方式，对于保护公共利益和促进技术创新具有重要意义。
在中国，随着知识产权保护法律的不断完善和专业化的法官队伍的建设，现有技术抗辩原则的逐步认可和应用，也将为我国的知识产权保护事业注入新的活力和动力。
浅谈专利权无效与现有技术抗辩
浅谈专利权无效与现有技术抗辩《专利法》第45条规定，专利权的无效是指自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。
《专利法》第46条对决定程序及相对人的复议权作了如下规定：“专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。
宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。
对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。
人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。
依照《专利法》第45条规定，任何单位或者个人，授予专利权的发明，实用新型或者外观设计，不具备《专利法》规定的新颖性、创造性和实用性等条件。
均可请求专利复审委员会宣告其专利权无效。
专利复审委员会经过审查，认为确实不具备专利条件的，可做出宣告专利权无效的决定。
《专利法》第五条规定：对违反国家法律，社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。
如果国务院专利行政部门对违反法律的发明创造授予了专利权，那么，任何单位或者个人均可向专利复审委员会提出该专利权无效的请求。
专利复审委员会经过审查，认为该请求属实，即可宣告该专利权无效。
依据《专利法》第二十五条的规定，如果国务院专利行政部门对该条所述的发明创造授予了专利权，则任何单位或者个人均可请求专利复审委员会宣告该专利权无效。
提请专利权无效宣告的条件很容易满足，专利技术与自身无直接关系，但出于维护行业、技术领域健康发展，提请宣告专利无效的情况是比较少的。
在现实诉讼中，提请专利权无效宣告的要么是专利权人的被控侵权人，要么是权利人的竞争对手或潜在竞争对手。
究竟是否提请，关键要看提请宣告专利无效是否能有利于企业的发展。
一种情况是企业战略发展需要技术研发空间，而已有专利技术被别人掌握并不能绕开，这种情况下，出于发展需要，如果有足够证据支持就可以提请宣告专利无效；还有一种情况是被诉专利侵权情况下，或者是为了拖延审理时间，或者是有证据显示对方专利稳定性存在问题，也可提请宣告专利无效。
现有技术抗辩适用
现有技术抗辩适用现有技术抗辩是指当某项专利申请被审查时，发现该专利申请所声称的发明或创新已经被其他人发掘出来或者已经存在于某些技术资料或文件中，这项技术已经属于公共领域，且该技术已在申请专利之前被公开，此时申请人可以通过现有技术抗辩的方式进行反驳。
现有技术抗辩是现行专利法的一项规定，其目的在于保护公共领域中的技术不被他人独占并获得专利保护。
现有技术抗辩的应用层面很广，尤其在高科技行业，由于技术的迅猛发展，很多技术在短时间内就可能成为公共领域中的技术，此时专利申请人使用该技术作为其专利申请的基础是不合法的。
一、现有技术抗辩适用于专利的审查阶段。
如果在专利审查阶段，审查人员发现申请的专利不符合专利法规定的要求，例如已被他人发现并使用，此时专利局可以基于现有技术抗辩规定，拒绝该专利的授予。
如果在专利诉讼阶段，被诉侵权方认为该专利的内容已经存在于公共领域中，即现有技术，可以通过现有技术抗辩来抵制专利权的主张。
如果在专利授权之后，另一方认为该专利权的主张有问题，可以通过无效宣告程序提出异议，现有技术抗辩可以成为无效宣告程序的理由之一。
申请人需要具备证据来证明其声称的技术已经在公共领域中存在。
证据可以是技术资料、期刊或其他相关文件。
证据必须证明被申请人要求的专利已经存在于公共领域中，而且是在申请专利之前的时间点上，证据不应该与申请专利的时间点相同或者是该时间点之后。
证据必须明确并准确描述技术的基本特点和性质，并且证据必须足以证明技术已经向公众展示或者公开。
证据必须足够可靠，仅凭口头证言是不够的，例如可以使用历史文献、标准化文档以及技术期刊等文件作为证据。
总之，现有技术抗辩是对专利法保护的技术领域进行监督和控制的重要手段，它避免了对原有技术的不合理或不公平的独占性利用。
对于专业领域的人员来说，对现有技术的认识和了解是很有必要的。
现有技术抗辩适用
现有技术抗辩适用现有技术抗辩（prior art）是一种用于专利申请的抗辩方式，它指的是在申请日前已经公开的技术。
当一项专利申请被检查员审查时，如果被广泛公开的技术已经存在，那么申请就可能会被拒绝。
现有技术抗辩是对专利的合法性和有效性提出质疑的一种方式，它可以避免授予没有创新的专利，保护公众利益，促进创新竞争。
在很多国家，包括美国、欧洲、中国等，存在着现有技术抗辩制度。
在美国专利法中，现有技术抗辩是专门的一项程序，被称为“第三方观点程序”（Third-Party Preissuance Submissions），允许第三方在专利申请公布之前向专利局提交相关的现有技术文件，并提出对申请的质疑。
在欧洲专利局，也存在对现有技术的审查程序，专利申请在审查过程中可能会被第三方提供的现有技术文件所影响。
在中国专利法中，也规定了对现有技术的审查程序，专利申请被检查员审查时，如果被广泛公开的技术已经存在，那么申请就可能会被拒绝。
现有技术抗辩的适用范围很广，可以涉及到技术的各个方面，比如产品的结构、工艺的方法、使用的场景等。
在实际操作中，现有技术抗辩是一项比较复杂的工作，需要寻找、筛选、分析大量的相关资料和信息，从而提出合理的抗辩意见。
下面我们将从几个方面来探讨现有技术抗辩的适用性和应用方法。
现有技术抗辩对于技术发展的重要性不言而喻。
在科技快速发展的时代，新技术层出不穷，旧技术被淘汰，而这些被淘汰的技术却是不应该加以保护的。
通过现有技术抗辩，可以有效地避免授予没有创新的专利，从而避免专利过度的保护，防止技术保护成为技术壁垒，有利于公平竞争和技术创新。
现有技术抗辩对于保护公众利益也是十分重要的。
专利的授予意味着对技术的独占权利，这对公众利益有一定的制约。
如果专利被滥用，可能会导致市场垄断、价格垄断等问题，从而损害公众的利益。
通过现有技术抗辩，可以对专利的合法性和有效性提出质疑，保护公众利益，促进技术的合理使用与发展。
现有技术抗辩中无实质性差异的判断
现有技术抗辩中无实质性差异的判断现代社会中，技术的发展对人们的生产、生活、社交等方面都有了很大的影响和推动作用。
科技的飞速发展，给我们带来了无比的便利与享受，但是相应地，也引起了许多担忧，尤其是一些人们担心技术会出现无法预测的问题，甚至威胁到人类的生存。
技术抗辩论者常常会借助这些担忧来对技术发展采取质疑和反对态度。
但这些技术抗辩中，往往缺乏实质性的差异，这一点需要我们深入思考和辨析。
技术抗辩中最常见的说法之一是技术的影响无法预测。
他们认为，随着科技的急速发展，可能出现一些糟糕的结果，而且人类经验中并没有足够的知识和信息来帮助我们预测这些结果。
但是，我们不能因为某些事情难以预测，就对所有的技术发展抱怨和恐惧。
事实上，科技发展总是需要付出一定的代价。
我们确实不可能预测所有的可能性，但这并不能成为我们禁止或反对技术发展的理由。
任何技术的出现，都有着开创性的价值，它们无论是正面的还是负面的结果，都需要我们进行深入地研究和分析，从中寻找更好的方法和措施，为社会发展、人类进步打下坚实的基础。
技术抗辩中还有一种说法是技术使人们失去了自由。
在这个观点看来，与技术发展相关的设施和系统，通常都会消耗我们的隐私、自由和精力，给我们造成浓厚的虚拟干扰，甚至可能会在一定程度上控制我们的思维和行为。
然而，我们无法否认，技术虽然给我们带来更多的干扰，却也带来了更多的便利和效益。
我们使用技术，不仅是为了更好地知道世界，还可以更好地了解自己。
并且，我们可以通过技术，随时随地地与家人、朋友等保持联系，以及通过信息的传递和共享更好地为社会发展做出贡献。
技术在改变着世界，让我们变得更加现代化，更加便利化的同时，我们也需要时刻警惕技术的滥用和过度。
还有一种技术抗辩的说法是技术让人类生活变得更加浅薄。
这种观点认为，人类过度依赖科技会失去与人的沟通和联系，严重破坏了人类文化的发展。
这一点确实有一定的道理，因为人类的文化来自于生活和沟通，但是也要看到，科技并不是一种单向的、唯一的信息渠道。
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现有技术抗辩所带来的新问题(2009-03-14 09:25:48)转载分类：个人专业文摘标签：法律技术特征现有技术技术方案专利权人杂谈[前言]现有技术，指的是专利申请日前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。
在规定现有技术抗辩之前的诉讼流程如下图所示。
由于我国专利权由行政部门授予、专利侵权由司法部门审理，两者截然分开，在专利侵权诉讼中，被告实施的技术方案落入原告专利权保护范围时通常是去专利复审委无效原告的专利，以此来请求中止诉讼。
为了回避专利侵权诉讼中专利权的授权条件问题，避免专利侵权案件久拖不决，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条首次规定了可以不中止诉讼的情形是被告提出的证据足以证明其使用的技术属于现有技术，即从司法实践中认可了被告以实施现有技术进行不侵权抗辩，法院可以直接判决。
最近的专利法修改征求意见稿中也增加了A10条款：审理或者处理专利侵权纠纷的人民法院或者专利行政管理部门依据当事人提供的证据，认定被控侵权人实施的技术或者设计是现有技术或者现有设计的，应当认定该实施行为不构成侵犯专利权的行为。
这样，被告就直接以自己实施的是现有技术，该技术不应获得专利权保护为由作出不侵权抗辩，从而减少人民法院中止诉讼案件的数量，节约审判资源。
[案例分析]随着现有技术抗辩在司法实践中的应用，也导致了新问题的出现。
为了更好地进行说明，现假设甲某拥有一份授权专利，权利要求书如下：1、一种XX产品，包括技术特征A、B、C。
2、如权利要求1所述的产品，其特征在于，包括技术特征D。
3、如权利要求2所述的产品，其特征在于，包括技术特征E。
4、如权利要求1所述的产品，其特征在于，包括技术特征F。
虚拟案例一：生产商乙生产包括技术特征A、B、C、D的产品，专利权人甲以生产商乙侵犯专利权为由提起诉讼。
在诉讼中，生产商乙举证证明了专利权人甲的权利要求1的技术方案为现有技术，并以此为由进行不侵权抗辩。
专利权人甲则以生产商乙的产品包括了权利要求2的所有技术特征，要求法院判定生产商乙侵权。
碰到上述情况，法院该如何处理呢？有人提出，权利要求1是独立权利要求，权利要求2是从属于权利要求1的，权利要求1的保护范围自然要大于权利要求2。
现在如果直接认为乙的产品不侵犯权利要求1的权利，但侵犯权利要求2的权利，也就是说，乙的产品不侵犯保护范围大的专利权，却侵犯了保护范围小的专利权，让人难以理解。
笔者认为，法院完全可以直接判定生产商乙侵犯甲的专利权，理由如下：I从法律上看，专利权保护的是技术方案。
权利要求书中的每一个权利要求都包括了至少一个完整的技术方案，可以是一个技术方案，也可以是并列的多个技术方案。
为了更加明确，专利法修改征求意见稿中也增加了A7条款：侵犯发明或者实用新型专利权，是指被控侵权人实施的技术具有与发明或者实用新型专利一项权利要求所记载的一项技术方案的全部技术特征相同或者等同的技术特征。
由此可见，专利权人以记载在权利要求书中的任何一个技术方案来主张自己的专利权，都是正当的、合理的。
II从逻辑上看，现有技术抗辩使得不侵犯保护范围较大的权利要求必然不会侵犯保护范围较小的权利要求的假设不能成立。
在规定现有技术抗辩之前，是否侵权的判定标准，仅仅是看被控侵权产品是否落入权利要求的保护范围，即被控侵权产品是否涵盖了权利要求记载的一项技术方案的全部技术特征相同或者等同的技术特征。
此时，专利权人基本都会以独立权利要求所描述的技术方案来主张权利，因为独立权利要求的技术特征最少，保护范围最大。
如果被控侵权产品连包含技术特征最少的技术方案都无法涵盖，显然更不可能涵盖包含技术特征更多的技术方案了。
但反过来看，保护范围较大的技术方案是现有技术的可能性必定大于保护范围较小的技术方案。
这必然导致出现被告能以现有技术抗辩主权利要求，而却不能以现有技术抗辩从属权利要求的情况，也就是说，不侵犯主权利要求却侵犯了从属权利要求。
这种情况下，如果法院不能直接认定侵权，专利权人甲要主张权利，势必要去无效自己的专利，在无效程序中将权利要求1删除，然后再来告生产商乙。
这样就背离了规定现有技术抗辩的出发点。
III从司法实践看，现有技术抗辩通常都是在被控侵权产品涵盖了权利要求记载的一项技术方案的全部技术特征相同或者等同的技术特征的情况下所采用的抗辩方式。
有专利诉讼经验的不难理解，证明自己的产品没有涵盖权利要求的所有技术特征一般比证明自己的产品是现有技术方便得多。
而被控侵权产品落入主权利要求保护范围，也完全有可能同时落入从属权利要求保护范围。
综上所述，法院直接认定生产商乙的产品侵权，存在法律依据，符合逻辑，也有利于司法实践。
虚拟案例二：生产商乙生产包括技术特征A、B、C、D、F的产品，专利权人甲以生产商乙侵犯专利权为由提起诉讼。
在诉讼中，生产商乙举证证明了专利权人甲的权利要求1、权利要求2和权利要求4的技术方案均为现有技术，并以此为由进行不侵权抗辩。
专利权人甲则主张权利要求中已经记载了所有的技术特征A、B、C、D、F，要求法院直接判定生产商乙侵权。
碰到上述情况，法院该如何处理呢？根据现行法律，权利要求保护的是技术方案。
权利要求书中一共四个技术方案，分别包含技术特征：1）A+B+C；2）A+B+C+D；3）A+B+C+D+E；4）A+B+C+F。
现在技术方案1）、2）、4）是现有技术，而侵权产品中又不存在技术方案3）中的技术特征E，也就是说侵权产品没有侵犯权利要求书中的任何一项技术方案，法院无法判定生产商乙的产品侵权。
此时专利权人甲经过法律咨询，通过无效程序，将权利要求书改为“一种XX产品，包括技术特征A、B、C、D、F”后，再次提起诉讼，要求法院判定生产商乙侵权。
此时权利要求所包含的技术方案则恰好与生产商乙的产品吻合，而生产商乙又拿不出充分的证据证明该技术方案是现有技术，在此情况下，法院可以认定生产商乙侵权。
上述案例中，专利权人甲经历了两次诉讼和一次无效，才获以维权，不合理地浪费了审判资源，显然违背了规定现有技术抗辩的出发点。
为何依据同样一份专利告同样的产品侵权，却出现了截然相反的结果呢？现行审查指南第四部分第三章4.6.2规定，无效宣告中，修改权利要求书的具体方式一般限于权利要求的删除、合并和技术方案的删除。
权利要求的合并是指两项或者两项以上相互无从属关系但在授权公告文本中从属于同一独立权利要求的权利要求的合并。
根据上述规定，生产商乙将权利要求改为“一种XX产品，包括技术特征A、B、C、D、F。
”是通过删除原来的权利要求1同时合并原权利要求2、4。
根据审查指南第四部分第三章5的规定，某项专利被宣告部分无效后，被宣告无效的应视为自始即不存在。
但是被维持的部分（包括修改后的权利要求）也同时应视为自始即存在。
由此可以认定，修改后包含了技术特征A+B+C+D+F的技术方案自始即存在。
由此可见，本虚拟案例所述情况之所以出现，正是因为专利法规定的保护范围和审查指南规定的保护范围之间不一致。
根据专利法的规定，无效之前的权利要求书中并没有包含了技术特征A+B+C+D+F的技术方案，而无效程序中允许以合并的方式修改权利要求，也就是该权利要求中还暗含了包含技术特征A+B+C+D+F 的技术方案。
这样，两次判决产生截然相反的结果，也就不难理解了。
这种不一致所造成的后果也可以从上面所设想的例子中看出。
也许有人会问，这么多年来，专利诉讼怎么就没有出现笔者所举案例的情形呢？实际上这种情况出现正是由于引入了现有技术抗辩——在未规定现有技术抗辩之前，通常不会出现一件产品不侵犯无效前的权利要求，却侵犯无效后的权利要求的情形。
笔者由此建议，将专利局、专利复审委和法院对专利权保护范围的认识统一起来。
所能采取的措施无非两种：A、根据审查指南中的规定，可经无效程序修改后构成的技术方案，法院可以直接认为包含在原权利要求中。
B、严格根据专利法，取消在无效程序中以合并方式修改权利要求的规定。
笔者赞成B方案，主要是因为：在我国目前的专利体制下，A方案存在严重的问题：首先，审查指南第四部分第三章4.6.3对合并的修改方式作了限制，专利权人并不是一定能以合并方式修改权利要求书：仅在下列三种情形的答复期限内，专利权人可以以合并的方式修改权利要求书：（1）针对无效宣告请求书。
（2）针对请求人增加的无效宣告理由或者补充的证据。
（3）针对专利复审委员会引入的请求人未提及的无效宣告理由或者证据。
其次，是否通过合并的方式修改权利要求，是专利权人的权利，专利权人完全有可能放弃这种权利。
再次，法官在诉讼中应该是居中的作用，如果允许法官任意组合技术方案，对被告是非常不公平的。
最后，现阶段我国法院的法官大多不是理工科毕业，这也正是我国在专利法中规定将专利有效性的判断权归于复审委的原因。
要法官来做出技术组合，似乎超越了法官的能力范畴。
相应地，B方案则更为合理：首先，审查指南是部门规章，专利法属于法律，当两者产生冲突时，应当以法律为准。
其次，无效程序中的合并修改所得到的技术方案并不存在于原始权利要求中。
申请人应该将所要求保护的所有技术方案都写入权利要求中，这也便于公众识别确切的保护范围。
无效之前不侵权，无效后侵权，是对专利公布这样的公示效力的破坏。
最后，专利权人完全可以通过一定的逻辑关系，将要求保护的技术方案都写入权利要求书中。
本文的权利要求可以写成：1、一种XX产品，包括技术特征A、B、C。
2、如权利要求1所述的产品，其特征在于，包括技术特征D。
3、如权利要求2所述的产品，其特征在于，包括技术特征E。
4、如权利要求1或2所述的产品，其特征在于，包括技术特征F。
上述撰写方式，就能避免出现本虚拟案例所述的情形。
不知是否有人注意到，美国的专利申请由于不允许多项引用，往往会将权利要求写成：1、一种XX产品，包括技术特征A、B、C。
2、如权利要求1所述的产品，其特征在于，包括技术特征D。
3、权利要求2所述的产品，其特征在于，包括技术特征E。
4、如权利要求1所述的产品，其特征在于，包括技术特征F。
5、一种XX产品，包括技术特征A、B、C、D、F。
许多人以前往往对权利要求5所起的作用不能理解，甚至认为是多余的，根据本文的分析，应该可以看出该权利要求的意义了。
综上所述，为了发挥现有技术抗辩的优势，同时能顺应专利法的修改，应当取消在无效程序中以合并方式修改权利要求的规定。
在专利法已经颁布实施了20多年的状况下，对权利要求书的撰写应该有更高的要求。
考虑到有些专利申请技术复杂，权利要求项数多，要在权利要求书中涵盖所有技术方案，很有可能会出现多项权利要求引用多项权利要求的情况。
根据笔者的经验，多项权利要求引用多项权利要求的情况，只要引用关系正确，很容易修改为符合我国专利法规定的权利要求形式，仅仅是权利要求项数有所增加。