第二章：国际私法的历史发展
第二章 国际私法的历史与趋同化走势
第二章国际私法的历史与趋同化走势教学目的和要求：使学生掌握国际私法的历史发展过程和趋势问题，尤其是注重了解国际私法的几种重要的学说。
比如法则区别说、国籍法说、法律关系本座说、既得权说、最密切联系说等教学重点与难点：国际私法的立法和理论发展历史，各阶段的主要代表人物和学说，及其在国际私法发展历史中的地位与作用。
从国际私法的历史看，大体上在18世纪上半叶以前，除了在中国唐朝《永徽律》等立法中有冲突规范的成文法规定外，在西方还只处在“法理学与科学的国际私法”阶段，亦即仅只表现为各种学说的或学理的形态。
到了18世纪下半叶以后，才开始进入“立法的国际私法”阶段。
因此，可以说，国际私法是从学说法逐渐发展成为制定法的。
而且，即使在今天，国际私法的理论对其立法、司法实践的影响力也是其他法律部门所不可比拟的。
为此，我们在本章追溯国际私法的历史时把其立法史和学说史二者结合起来加以探讨，并将分别讨论以下问题：萌芽阶段的国际私法(13世纪以前)；早期的国际私法(13—18世纪)；近代国际私法(19—20世纪中叶)；当代国际私法及其趋同化走势(20世纪中叶以后)。
第一节萌芽阶段的国际私法一、罗马法时代自远古至13世纪，在欧洲大陆一些国家中已有不少的对外交往。
不过古代外国的侨民不得成为法律关系的主体。
例如在古希腊时代，各城邦国家的法律并不保护外国人的婚姻和财产，甚至对海盗抢劫外国人的财产，也不认为是违法行为。
古罗马建国初期也是同古希腊一样轻视外国人的。
罗马法只承认罗马市民是权利主体，外国人被视同敌人。
因为古罗马建国之初，疆域之外，莫不认为是敌国，而敌国人民的权利是不受法律保护的（梅仲协著：《国际私法新论》，台湾1980年版，第23页）。
后来由于它征服了大片领土，以及发展对外商业贸易的需要，才逐渐给予非罗马市民一定的法律地位，开始用“万民法”(Jus gentium)来调整罗马市民与非罗马市民间、以及非罗马市民之间的民事关系。
第二章国际私法发展史
第二章国际私法发展史学习目的与要点●通过本章学习，重点掌握国际私法理论发展中经典学说的产生背景、主要内容、作用和现实意义.●了解海牙国际私法会议以及国际私法的统一化趋势。
●掌握国际私法的立法史。
学习本章的学说意义●国际私法学说史在国际私法发展中占有重要地位。
●通过本章学习，可以掌握国际私法理论的发展脉络。
第一节国际私法学说史●学说在国际私法中占有重要地位。
原因在于:●在国际交往中始终存在国家主权与外国法效力范围的冲突，存在法的域内效力与域外效力之间的冲突；●自12世纪，法学家们开始研究国际交往中的法律冲突和法律适用问题。
●研究的目的是：阐释一国法院在审理涉外民事案件时适用外国法的原因。
●但在不同历史时期,各国学者从不同立场出发提出或创立了各种学说，试图对上述问题做出回答。
●国际私法的发展史上，学说、理论之多，是其他法学学科无法比拟的。
一、法则区别说时代●在13世纪末意大利北部逐渐出现了法则区别说,标志着国际私法理论的诞生。
●在16世纪传入法国,17世纪在荷兰得到新的发展。
直到18世纪，这一学说一直统治地位,此时的国际私法理论均建立在“法则区别说"的基础之上，故形成法则区别说时代。
它包括：意大利法则区别说，法国法则区别说，荷兰法则区别说三个时期。
(一）、意大利的法则区别说●时代背景：●①政治背景:法律选择、法律适用问题是在日耳曼民族入侵罗马帝国后出现的。
前者向后者输入了日耳曼民族的法律文化和习惯，但这种习惯做法未能取代罗马法，因为在日耳曼法律观念中，每个人只受其本部族规范的支配。
因此，征服者和被征服者在同一国家各自按照自己的法律生活着。
但是，这实质上并非援引外国法意义上的法律选择，而是因为他们属于不同法律体系的各自地域，因而带有强烈的属人性质。
●②经济背景： 11世纪以后，意大利商业、工业、艺术和文化获得强力发展，不同地区之间的人员交流频繁.特别是由于外国人也往来于意大利各地，这就使得具有强烈属人性质的法律制度不能适应社会发展的需要。
第二章 国际私法的历史
personalia)和“混合法则”(statuta mixta)。
意大利学者巴尔多(Baldus，1327—1400年)，他 主张取得权利和为法律行为的能力，应当受当事 人的住所地法支配。
二、法国的法则区别说
代表人物和主要观点
1、杜摩兰
提 出 了 “ 意 思 自 治 ” 原 则 (autonomle de la volonte；autonomy of will)。
四、美国学派
五、近代国际私法立法概况
一、德国学派
萨维尼的法律关系本座说：
从一种普遍主义的观点出发，认为应适用的法律， 只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座” 所在地的法律。
应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际法律 共同体”，并且存在着普遍适用的各种冲突规则。 这是因为法律关系依其性质总是与一定地域的法律 相联系。 把涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行 为”、“程序”等几大类，并确定了相应的冲突规
思考 题
第四节 中国国际私法的历史发展
第一节 法则区别说时代
一、意大利的法则区别说 二、法国的法则区别说 三、荷兰的法则区别说
四、1804年《法国民法典》对国际
私法的影响
一、意大利的法则区别说ຫໍສະໝຸດ 代表人物和主要观点:巴托鲁斯(1314—1357年)。主张从法则本身的性 质人手，把所有的“法则”分为“物的法 则”(statuta realia)、“人的法则”(statuta
2、达让特莱 （1）一切习惯法原则上都是属地的，仅在立 法者的境内有效。 （ 2）在适用属地原则的条件下 也有例外。（3）混合法则。
三、荷兰的法则区别说
代表人物和主要观点
three maxims of Ulrich Huber(胡伯三原则) (1)The laws of each State have force within the limits of that government, and bind all subject to it, but not beyond. (2)All persons within the limits of a government, whether they live there permanently or temporarily, are deemed to be subjects thereof. (3)Sovereigns will so act by way of comity that rights acquired within the limits of government retain their force everywhere so far as they do not cause prejudice to the power or rights of such government or of its subjects.
国际私法的历史
斯托雷《冲突法评论》确立的三项原则。注 意区分其与胡伯三原则的不同之处。
四、当代国际私法
自20世纪以来，世界进入了帝国主义与无产阶级革 命时代，国际私法领域出现了新情况与新问题：1政 治上，苏联与一些东欧国家、中国、朝鲜等分别建 立了社会主义制度，殖民主义体系逐渐瓦解，新兴 国家努力建立自己的国际私法体系，打破资本主义 国家独霸国际私法的局面2.经济上，新技术革命大 大扩大了涉外民事法律关系的范围，各国法律冲突 问题普遍。3,思想文化与法律上，马克思主义基本
私法学家。1851年，在都灵发表《国籍乃国际法的
基础》演讲。提出了三原则：国籍原则、主权原则
与自由原则。
国籍原则：主张每一民族的人民，无论到哪里都只 服从其本国法律。法院在审理涉外民事案件时，都 适用当事人本国法。 公共秩序保留原则：如果适用外国法或按照当事人 的意思选择的法律违反本国的公共秩序，就不予适 用，而适用法院地法。 自由原则：关于合同应按照当事人的自由意思适用 法律。
黛西（1835-1922）国际私法英美学派奠基人。既
得权说
（四）美国学派
历史条件：美国原为英国殖民地。1776年脱离英国 而独立，自1865年南北战争结束后，资本主义工商 业迅速发展，各州居民的交往日益频繁。自19世纪 以来，欧洲各国人民怀着美好的愿望来到这块神奇 的土地。因此，美国法院遇到许多法律冲突问题需 解决。其中不仅有美国各州间的法律冲突，也有美 国和其他国家的法律冲突。
三、近代国际私法
19世纪中期，主要的资本主义国家业已完成了第一 次工业革命，世界的经济面貌发生了极大的变化， 资本主义从商品输出转向资本输出。新老殖民主义 争夺市场，瓜分世界的斗争日趋激烈。世界人员， 经济往来更为频繁。在这些经济往来中，不同国家 不同法系的法律冲突问题也十分突出，这一切使19 世纪成为国际私法理论急剧发展的时期。
第二章国际私法历史
五、中国国际私法的历史发展
（一）中国国际私法的立法史
1．古代中国国际私法立法的遗迹 2．近代中国国际私法的畸形发展 3．新中国国际私法立法概况 （二）中国国际私法学的发展 1．旧中国国际私法学 2．新中国的国际私法学。 《中华人民共和国国际私法示范法》
第三节 中国国际私法史
一、立法史 唐朝法律便有了历史上最早的冲突规范，也可 以说是冲突规范的萌芽： 公元651年唐朝《永徽律》“名例章”：“诸化 外人，同类自相犯者，各以本俗法；异类相犯 者，以法律论”，异类相犯者，如高丽之与百 济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”由于 当时的法律是刑民不分，这条规定当然可以适 用于涉外民事案件，至少就适用于涉外侵权案 件。 （唐代时，外国人在长安是否应适用唐 律） 。 但沿袭到宋代以后，直到明朝时期，绝对属地
英美学派的国际私法学说史
一、施托里的“属地学说”：一国法能在另一 国生效完全取决于另一国法律上的明示或默示 同意 二、戴赛的“既得权说”：不承认外国法的效 力，却承认依外国法取得的既得权益，理论上 不能自圆其说。 影响和评价 这种学说是为了调和主权原则与适用外国法之 间的矛盾，其结果是把国内法理解得过于狭窄。
※三、里斯的“最密切联系说”：
主要产生于美国的有关司法判例，主要用于合 同之债、侵权行为之债的法律适用。主要内容， 在选择某一法律关系的准据法时要综合分析与 该法律关系有关的各种因素，寻找法律关系的 “重力中心地”，确定哪一个地方或国家与案 件事实和当事人有最密切的联系，就以该地方 或国家的法律为法律关系的准据法。 现在，美国冲突法的理论和实践最有影响，也 最有价值的成果是1971年以里斯为报告员出版 的《第二次冲突法重述》，它是对美国各种学 说的一种折中，一方面力图去反映它们，另一 方面又不能完全同意它们，同时在许多矛盾着
第二章 国际私法的发展史
3、新中国国际私法学
头30年，主要是以翻译外文著作为主 30年，主要是以翻译外文著作为主 3.1. 出版大量的著作教材论文
1981年的拓荒之作：姚壮、任继圣《国际私法基础》 1981年的拓荒之作：姚壮、任继圣《国际私法基础》 1983年的统编教材：韩德培主编《国际私法》 1983年的统编教材：韩德培主编《国际私法》
三、国际私法的学说发展史
（涉外案件为什么要适用外国法？）
（一）法则区别说时代 法则区别说” 1、意大利巴托鲁斯的“法则区别说”
Personal law v. Real law
2、法国杜摩兰的“法则区别说” 法则区别说” 3、荷兰胡伯的“国际礼让说” 国际礼让说”
（二）近代国际私法学说
1、萨维尼（Savigny）法律关系本座说 、萨维尼（Savigny）法律关系本座说 2、斯托雷（Story）的“国际礼让说” 、斯托雷（Story）的“国际礼让说” 3、孟西尼（Mancini）的“国籍国法说” 、孟西尼（Mancini）的“国籍国法说” 4、戴西（Dicey）的“既得权说” 戴西（Dicey） 既得权说”
1958年纽约公约 1965年华盛顿公约 1958年纽约公约，1965年华盛顿公约，示范法模式 年纽约公约， 年华盛顿公约，
（五）欧洲共同体与欧洲联盟★（EU）1992年 欧洲共同体与欧洲联盟★ EU）1992年 （六）国际私法的统一化运动展望
规模全球化；内容扩大化；方式灵活化 规模全球化；内容扩大化；
第二章 国际私法的发展史
教学内容： 教学内容：
一、国际私法的国内立法史 二、国际私法的国际立法史 三、国际私法的学说发展史 四、中国国际私法的发展史
一、国际私法的国内立法史
（一）萌芽时期的规则 最先规定：首推中国唐朝《永徽律》 最先规定：首推中国唐朝《永徽律》；“万民法” 万民法” • 唐朝《永徽律》（名例篇） 唐朝《永徽律》 • 诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相 犯者，以法律论。 • 刑民不分 • 万民法（人际法、区际法）公元前8世纪 万民法（人际法、区际法）公元前8 • 市民法（罗马人与罗马人） • 罗马法统一
国际私法第二章 国际私法的历史发展
（ 二 ） 国籍法说 意大利学者孟西尼 （ Ｍａｎｃｉｎｉ ， １８ １７ — １８８８ 年 ） 和 法国 学者魏斯以 及他 们的追随者等 ， 为了 反对封建属地法原则 ， 提 出了国籍概念 ， 主张超地域适用属人法 ， 并建立 公共秩序保留原则 。 （ 三 ） 既得权说 既得权说是 １９ 世纪英国国际私法学家戴西 （ Ｄｉｃｅｙ ， １８３５ — １９２２ 年 ） 提 出的 。
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（ 四 ） 属地学说 美国法学家斯托雷 （ Ｓｔｏｒｙ ， １８０２ — １８５５ 年 ） 于 １８３４ 年发表了颇具影响 的 《 冲突法评论 》。 （ １ ） 每个国家在领土内 享有专属的主权和 管辖权 。 （ ２ ） 任何国家均不能通过其法律直接约束 位于其境外的 财产和 居民 ， 如 果一国随意约束 不在其境内的人和物 ， 是与国家主权相违背的 。 （ ３ ） 一个国家的法律在他国是否有效力则 完全取决于后者法律上的明示或默示的同意 。
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第一节
国际私法学说史
从远古至 １３ 世纪 ， 在欧洲大陆奴隶制国 家形成以后 ， 经济的发展促使不同国家的人们开 始了相互交往 ， 但是直至罗马帝国时代 ， 由 于 对外交往日渐频繁 ， 法律才逐渐成为人们社会生 活的重要组成部分 。 然而罗马 帝国 时期的 法律 并不赋予外来人在罗马境内享有罗马市民法上的 各项权利 ， 不承认其他国家的法律效力 。
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三 现代国际私法学 自 进入 ２０ 世纪以 来 ， 特别 是第 二次世 界大战以后 ， 因科学技术的突飞猛进 ， 国际经济 贸易交往有了很大的发展 ， 国际私法也出现了 新 的变化 ， 使得当 代国际私法学呈现出百家争鸣 、 学说林立的繁荣景象 。 下面介绍几种有代表性的 理论 。
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（ 一 ） 本地法说 美国著名 学者 、 法学教授库克 （ Ｃｏｏｋ ， １８７３ — １９４３ 年 ） 以其本人过去发表 的文章为基础 ， 于 １９４２ 年整理出 版了 《 冲 突法的逻辑与 法律基础 》 一书 ， 提出 了 “ 本 地法说 ”。 （ 二 ） 结果选择说 美国法学教授卡弗斯 （ Ｃａｖｅｒｓ ） 于 １９３３ 年在 《 哈佛大学法学评论 》 上发表一 篇题名 《 法律选择过程批判 》 的 文 章 ， 指责 传统的冲突法制度只作 “ 管 辖权选择 ”， 而不 问所选法律的具体内容是否符合案件的实际情况及 公正合理的解决 ， 因而是很难选择到更好的法律 12 的。
国际私法和国际私法学的历史发展第一节 萌芽阶段
第二章国际私法和国际私法学的历史发展第一节萌芽阶段一、罗马法时代万民法二、种族法时代（476年—10C）日耳曼人极端属人法时代三、属地法时代（10C—13C）阿尔卑斯山以北阿尔卑斯山以南极端属地法时代第二节国际私法学的理论沿革一、法则区别说时代形成阶段13世纪以后，随着“法则区别说” 的创立，标志着一个新兴的部门法——国际私法已经开始形成。
该学说主张以“法则”（statutes）作为研究的出发点，将法则分为不同的种类而分别决定其适用范围。
13C—18C 从意大利到法国再到荷兰……（一）意大利的法则区别说产生背景2 代表人物及主要观点巴托路斯将当时的法则分为“物的法则”和“人的法则”，并具体规定了解决各类法则冲突的原则：①关于人的问题（如人权利能力和行为能力）适用属人法，即人的住所地法；②关于物权的问题适用属地法，即物之所在地法.③关于的行为问题适用行为地法，即场所支配行为。
3 评价及影响打破了极端属地的界限，最先抓住了法律的域内效力和域外效力这一法律冲突的根本问题，首次站在双边的立场上研究法律适用，对国际私法的形成具有开创性作用。
被很多学者称为“国际私法之父”局限性之英国问题: 一个英国死者遗留在意大利的土地的无遗嘱继承。
（二）法国的法产生背景2 代表人物及主要观点意思自治原则扩大关于人的法则第一次提出了“意思自治”原则杜摩兰认为：法院在审理涉外契约案件时，如果发生法律冲突，应当适用当事人双方协商选择的法律；如果当事人在契约中没有明确地表示适用何国法律，法院则应推断其默示的意思，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在，以确定应适用的法律。
3 评价及影响（三）荷兰的法则区别说1 产生影响：2 代表人物及主要观点国际礼让说P47/P653 评价及影响发展阶段近代国际私法三、法律关系本座说p66背景Background代表人物Savigny主要观点提出普遍主义，认为各涉外民事关系应适用的法律只应是依其本身性质确定的其“本座” (Seat) 所在地的法律。
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七、政府利益分析说
美国学者柯里提出。
他极力反对通过冲突规范来选择法律， 而主张应以“政府利益”作为适用法律的唯 一标准。他把不同国家的法律冲突看作是不 同国家利益的冲突。在解决法律冲突时，法 院首先要查明哪个国家对此案件有利益，然 后就适用对此享有利益的国家的法律。
问题在于：法院去搞清这种利益冲突是 很困难的；另外，也会导致法院地法的适用 范围扩大。
八、最密切联系原则
美国学者里斯提出。
指法院在审理某一涉外民商事案件时， 权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中 找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因 素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密 切联系国家或地区的法律原则。这些因素通常 包括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、 或从事业务活动的场所以及个人的意愿等。
第二节 中国的国际私法历史
一、解放前立法史 (一)
唐《永徽律·名例章》
1918年的《法律适用条例》
二、新中国的国际私法立法
(2)凡居住在其境内的人，包括常住的与临时
(3)每一外国国家的法律已在其本国的领域内 实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它 在自己境内保持其效力，只要这样做不至损 害自己的主权权力及臣民的利益。
这三项原则的提出，把国际私法纳入了 特殊主义——国家主义的轨道。荷兰学派在 这里提出了一项重大原则，就是承认还是不 承认外国法的域外效力、适用还是不适用外 国法，全取决于各国的主权考虑，这种理论， 已经把适用外国法的问题放在国家关系和国 家利益的基础上来加以考虑了，这是它的一 项重大贡献。
五、法律社会目的说 法国学者毕耶提出。 他反对把国际私法划分为各个国家的国
际私法；认为国际私法和国际公法一样，同 是解决主权冲突的。通过探索法律所追求的 社会目的来决定法律的地域适用范围。
他把法律分为个人保护法和社会保护法。
六、本地法说 美国学者库克提出。
他主张既不适用外国法，也不承认根据 外国法产生的权利，一切按自己（本地）的法 律，对外国法采取一概否认的态度。在美国开 辟了以实用主义理论研究国际私法的道路。
第二章 国际私法的历史
第一节
国际私法学说史
国际私法的成文规范ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ20世纪以后才大量 出现，在这之前，国际私法主要表现为各种理 论和学说。学习历史，有助于理解国际私法的 基本理论与制度。
一个国家的法院为什么要适用外国法和 如何适用外国法是国际私法理论的核心问题。 对这两个问题的不同回答，便构成了各种理论 和学说。
第四，为了确定某种既得权利的性质， 只应该依据产生此种权利的该外国的法律为准。
第五，依照意思自治原则，当事人协议 选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效 力。
理论核心：域外效力不是给予外国法， 而只是给予它所创设的权利的。
（三）影响和评价 为了调和外国法和国家主权的矛盾，但
让自己陷入更大的矛盾。
(6)关于不动产物权应适用物之所在地法；
(7)诉讼程序适用法院地法
3、意义和局限
纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法 律域内域外冲突这个法律冲突的根本点。
但是，从根本上讲，一切法律关系都是 人与人的关系。
巴托鲁斯完全借助法则的语法结构来划 分物法和人法，很牵强。例如，“长子继承 不动产”和“不动产归长子继承”表达的含 义是一样的。但在他看来，前者是人法，具 有域外效力；后者是物法，没有域外效力。
（二）法国的法则区别说
1、杜摩林（兰） 最大贡献是提出“当事人意思自治”原则， 已成为普遍接受的确定契约准据法的首要原则
2、达让特莱 1、一切习惯法原则上都是属地的 2、可例外地适用属人法 3、“混合法则”也适用属地法
（三）荷兰的法则区别说 著名的“胡伯三原则”
(1)任何主权者的法律必须在其境内行使并且
(3)侵权行为适用场所支配行为的原则，即依侵权行为 地法；
(4)关于合同的成立也应根据“场所支配行为”原则适 用合同缔结地法,合同的效力得视情况分别选择准据 法，当事人可预期的效力适用合同缔结地法，关于 合同因法律而发生的效力(指合同的不履行及时效) 则受合同履行地法支配；
(5)关于遗嘱的成立要件及内容适用立遗嘱地法，但立 嘱人的能力适用其属人法；
主要观点： 第一，解决涉外民事争议时，首先应该
解决英国法院是否有管辖权。
第二，凡是依据他国法律有效取得的任 何权利，一般都应该为英国法院所承认和执行； 而非有效取得的权利，英国法院则不应承认和 执行。
第三，如果承认与执行这种依据外国法 律合法取得的权利，同英国成文法的规定和英 国的公共政策、道德原则以及国家主权相抵触，
（三）影响 在国际私法的方法论上实现了根本的变
革。他被誉为“近代国际私法之父”。
三、国籍原则 1、意大利的孟西尼
2、主要观点 以当事人的本国法即国籍所属国法作为
其属人法。
属人法
属人法是指与民事关系主体有关的国家的 法律。它是经常被用来解决人的身份、能力 （权利能力、行为能力）、婚姻、亲属、和继 承权等领域的法律冲突的一项原则。
一、法则区别说 （一）意大利的法则区别说 1、产生背景
2、代表人物和主要观点 巴托鲁斯从法则本身的性质入手，
把法则分为物法和人法两大类，并且进一步 提出了混合法，而后提出了许多重要的冲突 法规则。
(1)关于人的权利能力和行为能力，适用属人法，即人 的住所地法；
(2)法律行为的方式，适用行为地法；
二、法律本系本座说
（一）代表人物：萨维尼
19世纪德国最著名的私法学家，柏林大 学的教授，德国历史法学派的泰斗，代表作： 《现代罗马法体系》。
（二）主要观点 他不去讨论法律的域内域外效力问题，主
张平等看待内外国的法律，涉外民商事法律关 系应适用根据其性质产生的“本座”所在地的 法律。这样能达到以下目的，即不管案件在什 么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致 的判决结果。
属人法基本上是一个国际私法理论界为便 于分析和总结而出现的词汇，各国在立法中通 常不使用“属人法”。由于各国理解不同，大 陆法系国家多采用本国法，英美法系国家多采 用住所地法，一些国际公约多采用惯常居所地 法。
四、既得权说 （一）产生背景
（二）代表人物与主要观点 英国牛津大学教授-----戴赛 代表作：《冲突法》