国际私法第二章3
《国际私法考试》复习资料
国际私法
第二章、国际私法的主体
主要指：自然人、法人、国家、国际组织
（一）、自然人
（二）、法人
（三）、国家和国际组织——国家所负的责任是无限责任
（四）、外国人民商事法律地位——外国人在我国享有：国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇
第三章、法律冲突、冲突规范和准据法（一）、法律冲突
（三）、准据法
第四章、 适用冲突规范的制度
（一）、识别（定性）
（三）、外国法的查明
转致： 甲
乙 丙 直接反致： 甲 乙
间接反致： 甲
乙
丙 包含直接反致的转致： 甲
乙 丙
第五章、国际民商事法律适用（一）、权利能力和行为能力
（二）、时效的法律适用
第六章、国际民商事争议的解决（一）、协商和调解
（二）、国际商事仲裁
第七章、区际法律问题
（二）、区际调查取证
（三）、内地对台湾民事判决的执行
（四）、涉澳相互执行判决
国际私法之中国实践冲突规范
区际司法协助。
国际私法(第六版)第二章
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第二章 国际私法和国际私法学的历史发展
第三节国际私法学的发展历史
二、国际私法学的形成
国际私法学形成的标志，是14世纪初在意大利出现的“法则 区别说”和17世纪在荷兰出现的“国际礼让说”。
（一）意大利法则区别说 “法则区别说”（statutist theory）的创建人、评论法学
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第二章 国际私法和国际私法学的历史发展
第二节国际私法的发展历史
二、现代形成中的国际私法
（一）古文明国家的国际私法踏步不前 虽然在中国最早出现了萌芽状态的国际私法冲突规范，但
自此后历经宋、元、明、清初，中国的国际私法没有什么 发展。 （二）国际私法在现代资本主义的欧洲的形成 在欧洲，随着资本主义的萌芽、形成和发展，随着对外经 济扩张和殖民统治的需要，欧洲国家加快了制定国际私法 规范的速度。
三、国际私法学的发展
（一）现代国际私法学（1848—1917） 3.既得权说 4.法律社会目的说 5.法权独立自主说 （二）当代国际私法学（1917年至今） 1.对外政策需要说 2.比较国际私法学说 3.法院地法说（新属地主义说）
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第二章 国际私法和国际私法学的历史发展
第四节国际私法和国际私法学的发展展望
三、中国国际私法和国际私法学的展望
（一）中国国际私法发展的展望 （二）中国国际私法学的展望
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问题
1.意大利“法则区别说”的内容及在国际私法中的地位。（考研）
国际私法——精选推荐
国际私法第⼀章概论1、国际私法的调整对象及其特点P1、P3国际私法调整对象就是在国家间交往中产⽣的各种民商事法律关系。
国际私法特点，国际性，⼴泛性和冲突性。
2、法律冲突产⽣的原因及解决P7国际私法所称法律冲突，是指由于与国际民事法律关系有联系的⼏个国家或法域的法律规定不同所引起的法律适⽤或法律选择上的⽭盾。
产⽣法律冲突的原因是:1、国家之间进⾏正常的民商事交往，从⽽产⽣⼤量的国家民商事法律关系；2、与国际民商事法律关系有联系的⼏个国家的法律规定不⼀致；3、受案法院所属国在⼀定条件下承认外国法律的域外效⼒。
具体来说，法律冲突的解决⽅法包括两种：⼀是间接调整⽅法。
通过冲突规范调整法律冲突。
即通过制定国内或国际的冲突规范，只指出适⽤哪个国家的法律来调整某种涉外民事法律关系当事⼈的权利义务，⽽不直接规定当事⼈的权利义务关系。
⼆是直接调整的⽅法。
通过统⼀实体法调整的⽅法，即有关国际间通过双边或多边的国际条约和国际惯例来直接确定当事⼈权利义务，从⽽避免或消除法律冲突。
3、国际私法的调整⽅法P9国际私法的调整⽅法有两种，直接调整和间接调整。
⼀、间接调整。
间接调整就是通过⼀种特殊的法律，国际私法称之为“冲突规范”或“冲突规则”，来指定不同性质的国际民商事法律关系应当适⽤的法律，然后再按照它所指定的某个国家的实体法具体确定当事⼈的权利义务。
⼆、直接调整。
直接调整就是通过国际条约或国际惯例直接规定当事⼈的权利义务，从⽽避免或预防法律冲突的产⽣。
4、国际私法的渊源P13国际私法的渊源就是指，国际私法规范的存在⽅式或表现形式。
国际私法的渊源只要包括以下⼏类：国内⽴法、国内判例、国际条约、国际判例、国际私法的⼀般原则。
第⼆章国际私法历史发展1、各种学说的创始⼈P32⼀、意⼤利的法则区别说，代表⼈物巴托鲁斯。
⼆、法国的法则区别说，代表⼈物杜摩兰和达让特莱。
三、荷兰的国际礼让说，代表⼈物保罗·伏特和尤利克·胡伯。
[说明]韩德培《国际私法》整理
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第一章国际私法的概念第一节国际私法的调整对象一、含义国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系。
国际民商事法律关系，是指主体、客体、内容这三要素中至少有一个或一个以上因素与国外有联系的民商事法律关系。
实务中国际民商事法律关系已经超越这三要素。
总之是一种国际的或跨国的民商事法律关系，也就是说一种超越一国范围的民商事法律关系。
具有涉外性和私法性。
第二节国际私法的范围一、不同主张英美普通法系：国际私法就是冲突法。
范围是对涉外案件的管辖权规范、冲突规范以及承认和执行外国法院判决的规范。
法国学者：包括，国籍法规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范、有关国际民商事案件管辖权的规范。
德日学者：仅包括调整民商事法律关系的冲突规范和法律适用规范。
中国学者：最大范围，包括关于外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范上述不同主张可看出：1）冲突规范或称法律适用规范是国际私法最基本的规范；2）大多数学者都认为应该把冲突规范以外的，但与调整国际民商事法律关系和解决民商事法律冲突相关的一些规范纳入国际私法范围。
我们应当把国际统一实体规范以及国内法中的专用实体规范纳入国际私法的范围。
韩德培：国际私法如同一架飞机，内涵是机身，外延是两翼。
具体说内涵包括冲突法、统一实体法、国家直接适用于涉外民事关系的法律。
两翼之一为国际以及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼则发生在纠纷时，包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。
二、范围（一）外国人的民事法律地位规范：确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国领域的权利与义务的规范。
这种规范是国际私法产生的前提。
最古老规范。
（二）冲突规范：指明某种国际民商事法律关系应使用何种法律的规范。
间接规范、特有规范。
（三）国际统一实体私法规范：国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利义务的规范。
国际私法第二章 国际私法的历史发展
（ 二 ） 国籍法说 意大利学者孟西尼 （ Ｍａｎｃｉｎｉ ， １８ １７ — １８８８ 年 ） 和 法国 学者魏斯以 及他 们的追随者等 ， 为了 反对封建属地法原则 ， 提 出了国籍概念 ， 主张超地域适用属人法 ， 并建立 公共秩序保留原则 。 （ 三 ） 既得权说 既得权说是 １９ 世纪英国国际私法学家戴西 （ Ｄｉｃｅｙ ， １８３５ — １９２２ 年 ） 提 出的 。
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（ 四 ） 属地学说 美国法学家斯托雷 （ Ｓｔｏｒｙ ， １８０２ — １８５５ 年 ） 于 １８３４ 年发表了颇具影响 的 《 冲突法评论 》。 （ １ ） 每个国家在领土内 享有专属的主权和 管辖权 。 （ ２ ） 任何国家均不能通过其法律直接约束 位于其境外的 财产和 居民 ， 如 果一国随意约束 不在其境内的人和物 ， 是与国家主权相违背的 。 （ ３ ） 一个国家的法律在他国是否有效力则 完全取决于后者法律上的明示或默示的同意 。
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第一节
国际私法学说史
从远古至 １３ 世纪 ， 在欧洲大陆奴隶制国 家形成以后 ， 经济的发展促使不同国家的人们开 始了相互交往 ， 但是直至罗马帝国时代 ， 由 于 对外交往日渐频繁 ， 法律才逐渐成为人们社会生 活的重要组成部分 。 然而罗马 帝国 时期的 法律 并不赋予外来人在罗马境内享有罗马市民法上的 各项权利 ， 不承认其他国家的法律效力 。
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三 现代国际私法学 自 进入 ２０ 世纪以 来 ， 特别 是第 二次世 界大战以后 ， 因科学技术的突飞猛进 ， 国际经济 贸易交往有了很大的发展 ， 国际私法也出现了 新 的变化 ， 使得当 代国际私法学呈现出百家争鸣 、 学说林立的繁荣景象 。 下面介绍几种有代表性的 理论 。
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（ 一 ） 本地法说 美国著名 学者 、 法学教授库克 （ Ｃｏｏｋ ， １８７３ — １９４３ 年 ） 以其本人过去发表 的文章为基础 ， 于 １９４２ 年整理出 版了 《 冲 突法的逻辑与 法律基础 》 一书 ， 提出 了 “ 本 地法说 ”。 （ 二 ） 结果选择说 美国法学教授卡弗斯 （ Ｃａｖｅｒｓ ） 于 １９３３ 年在 《 哈佛大学法学评论 》 上发表一 篇题名 《 法律选择过程批判 》 的 文 章 ， 指责 传统的冲突法制度只作 “ 管 辖权选择 ”， 而不 问所选法律的具体内容是否符合案件的实际情况及 公正合理的解决 ， 因而是很难选择到更好的法律 12 的。
国际私法
第一编总论第一章国际私法的概念第一节国际私法的调整对象一、国际民商事法律关系的含义国际私法的调整对象：1、就是含有涉外因素的民商事法律关系，一般称为国际民商事法律关系，或称跨国民商事法律关系，也有人称之为含有国际因素的民商事法律关系。
2、其主体（当事人、住所），客体（标的物），内容（法律事实）至少有一个或一个以上因素与国外有联系的民商事法律关系。
3、是广义上的民商事法律关系。
既包括涉外物权、债权、知识产权、婚姻、继承关系，也包括涉外公司法、票据法、海商法、保险法、破产法关系等。
二、国际民商事法律关系的调整方法n国际私法的特点之一就是通过间接调整和直接调整两种方法来调整国际民商事关系。
1、间接调整方法：在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。
（1939年《泰国国际私法》第16条规定：“动产及不动产，依物之所在地法。
”）2、直接调整方法：用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。
（联合国国际货物销售合同公约，直接规定当事人权义。
）它们都是国际私法调整国际民商事法律关系所必需的手段，两者相辅相成，互为补充。
第二节国际私法的范围a一、关于国际私法范围的不同主张◆英美普通法系国家的学者大多主张国际私法就是冲突法。
他们认为，国际私法只解决三个问题：管辖权规范、法律适用规范和外域判决的相互承认与执行。
◆多数法国学者认为国际私法包括以下几种规范：1、国籍法规范、2、外国人的法律地位规范、3、法律适用规范4、有关国际民商事案件的管辖权规范等。
◆德国和日本的多数学者以及受德国法影响的其他国家的学者认为，国际私法的全部任务或主要目的是解决在国际民商事法律关系中适用何种法律的问题。
国际私法仅包括法律适用规范或冲突规范。
◆中国国际私法学者对国际私法的范围，有多种不同看法。
国际私法 (总则)
第一节国际私法的调整对象国际私法：调整在国际交往中所产生的民商事关系的法律调整对象：国际民商事关系（一个国家的涉外民商事关系）一、国际民事关系的产生和特征国际民商事关系：指主体、客体和法律事实方面含有一个或一个以上涉外因素的民事法律关系具体表现:1、主体的一方或双方是外国的自然人或法人（也可能是无国籍人、外国国家或国际组织）2、法律关系的客体具有涉外因素（中：标的物在外国领域内）3、民商事关系的产生、变更或消灭发生在外国（一）国际民事法律关系的产生条件：经济条件—国际经济关系的产生和发展，是国际民事关系产生的前提，也是国际私法赖以存在的基础法律条件—一个国家既然允许外国人在其境内从事民事活动，就需要有法律来保护外国人的权益，承认外国人的民事法律地位。
（二）国际民事法律关系的特征（与国内民事关系相比）1、具有一个或一个以上的涉外因素（外国成分）涉外因素既包括外国，又包括一个国家之内的其他法域。
2、广义上是民事法律关系（包括国际民事诉讼关系和国际商事仲裁程序关系）性质是民事性的，是平等主体之间的财产关系和人身关系。
3、具有国际性在国际交往中产生，表现为不同国家当事人之间的关系，实质上体现了国家之间的关系。
每个国际民事关系都与两个或两个以上的国家利益相连。
处理时，既要服从国家总的对外政策，还要受国际关系的制约。
二、国际民事关系的法律冲突国际私法的目的是解决涉外民商事“法律冲突”法律冲突(法律抵触)：指在国际民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家在法律效力上的抵触。
（一）原因：1、在同一国际民事关系中，有关国家的法律对同一问题的规定不同（前提条件）2、各国人民之间存在民商事交往，并结成涉外民商事法律关系3、各国承认外国人在内国的民商事法律地位4、各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力（二）分类1、空间冲突VS时际冲突VS人际冲突2、私法冲突VS公法冲突3、司法冲突（对法官而言）VS立法冲突（对立法者而言）VS守法冲突（对当事人而言）4、平面冲突VS垂直冲突（上位法和下位法间）（一）冲突法调整（间接调整）：即在国内立法或国际条约中，制定法律适用原则，规定在什么情况下应该适用内国法，在什么情况下应该适用外国法以及何外国法，然后再按照所制定的那个国家的实体法，具体确定当事人的权利与义务。
《国际私法学》课程笔记
《国际私法学》课程笔记第一章国际私法概述一、国际私法的含义国际私法是调整国际民商事法律关系的法律规范的总称，涉及不同国家法律体系之间的民事或商事法律冲突。
其核心任务是解决法律冲突，包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。
二、国际私法的调整对象国际私法的调整对象为国际民事关系，即具有涉外因素的民事法律关系。
这些关系可能涉及不同国家的法律，因此可能产生法律冲突。
国际私法通过规定应当适用哪国法律来解决这些冲突，从而为涉外民商事争议提供法律指导。
三、国际私法的调整方法国际私法调整方法包括直接调整和间接调整。
直接调整是通过国际条约或国内立法明确规定当事人的权利义务；间接调整则是通过冲突规范指定应适用某一国家的法律来解决国际民商事法律关系。
四、国际私法的名称国际私法在不同国家和地区有不同的名称，如美国称为冲突法，法国称为国际私法，德国称为国际私法，日本称为国际私法，而我国则称为国际私法。
五、国际私法的性质国际私法既是国际法又是国内法，既包含实体法规范又包含程序法规范，同时具有公法和私法的属性。
国际私法在国际法与国内法之间起到桥梁和纽带的作用。
六、国际私法的历史国际私法的发展历史悠久，早在古罗马时期就已经有了相关法律冲突的处理方法。
到了19世纪，随着国际交流和合作的增加，国际私法得到了进一步的发展和完善。
美国法学家J·斯托里在1834年首次提出“国际私法”这一术语，用来指代法律抵触法或法律冲突法。
七、国际私法的渊源国际私法的渊源主要是国内立法，包括各国关于国际私法的立法和判例。
此外，一些国际条约也是国际私法的渊源之一。
国际私法的发展趋势是由简到繁，从早期的民法典到后来的单行法，反映了国际私法立法的不断发展和完善。
八、国际私法的范围国际私法的范围包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。
这些领域涉及跨国法律问题，对处理国际民商事争议具有重要意义。
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国际私法单行法
1896年《德国民法施行法》
1898年《日本法例》
1918年旧中国《法律适用条例》
1926年波兰《关于适用于国际私法关系的法令》
1939年《泰国国际私法》
……
立法特点
国际私法调整范围扩大，规定趋于详明 增加法律选择的灵活性
在体例上，设有总则、分则，且就案件管辖 权，法律适用，外国法院判决的承认和执行三方面 作了规定，扩大传统冲突法的内容
第二节
国际私法立法史
国际私法国内立法史
起 源 13世纪意大利法则区别说 公元7世纪中叶，中国唐代《永徽律》
“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类 相犯者，以法律论。” ——《永徽律》第一编
立 法
通过国内立法来系统制定成文的冲突规则，在 欧洲为1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士 法典》，但对以后国际私法立法发生重大影响的是 《法国民法典》
“散见式立法” “有关警察与公共治安的法律，对住在法国领
土上的一切人均有强行力。不动产，即使属外国人 所有，仍适用法国法律。有关人之身份的法律，适 用于全体法国人，即使其居住在外国亦同。” ——《法国民法典》第3条
“集中立法” 《希腊民法典》第4-33条 《葡萄牙民法》第14-65条 …… “专编专章立法” 1961年前苏联《民事立法纲要》第八章 1961年前苏联《民事诉讼立法纲要》第六章 1961年前苏联《婚姻和家庭立法纲要》第五章
国际私法国际立法史
国际私法 统一化
指国际组织、区域性国际组织统一国际私法规 范，包括统一冲突法规范、法院管辖权规范和关于 法院判决的承认与执行规范等法律规范的活动。
立法表现
各国制定的国际私法规范正趋于一致 区域性国际私法条约的制定
多边国际私法公约
《布斯塔曼特法典》，1928年哈瓦那第六次泛美会议，中 南美洲国际私法统一化运动成果 《关于合同债务的法律适用公约》，1980年，欧共体，迄 今为止唯一一部关于一般合同法律适用公约 《荷、比、卢关于国际私法统一公约》，1951年，比利时、 荷兰、卢森堡三国签订 《关于国际管辖权与执行法院判决的公约》，1968年，欧 共体 ……
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国际联盟 联合国
1923年《关于承认仲裁条款的议定书》 1927年《关于执行外国仲裁裁决的议定书》 1930年《关于本票、汇票的日内瓦公约》 1931年《关于支票的日内瓦公约》
1950年《关于宣告失踪者的公约》 1951年《难民地位公约》 1956年《关于在外国的抚养费的交付的公约》 1958年《关于承认与执行外国仲裁裁决的公约》
1965年《关于解决国家和其他国家国民间投资争 端公约》
……
第三节
我国国际私法的历史
一、中国国际私法立法史 二、中国国际私法学说史
中国国际私法立法史
“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相 犯者，以法律论。” ——唐《永徽律》第一编
刘细君：（公元前130 年—前87年），汉江都 王刘建之女，汉武帝为 结好乌孙封细君为江都 公主，下嫁乌孙国王昆 莫，是早于昭君出塞的 第一位“和亲公主”。
1934年，阮毅成，《国际私法》 1935年，翟楚，《国际私法纲要》 1937年，卢峻，《国际私法之理论与实际》 1945年，李浩培《国际私法总论》
……
特点
缺乏独创性和针对性 内容与体系大同小异，一般都持小国际私法观点 对国际私法研究也多采用小国际私法的观点
新中国
1950-1957年：“一边倒”，照搬前苏联 1966年起：十年“文化大革命”
海牙国际私法 会议
1893第一届海牙国际私法会议召开 — 1951年第七届
海 牙国际私法会议通过《海牙国际私法会议规约》：
临时性国际会议；从事统一欧洲各国国际私法工作 1951年《海牙国际私法会议规约》生效起： 政府间国际组织，荷兰海牙；致力于国际范围内 国际私法统一工作
我国于1987年7月3日向荷兰政府交存了对该会 议章程的接受书，成为其正式成员。
1978年至今
1961年《关于遗嘱方式法律适用公约》 1961年《关于取消要求外国公文书认证公约》 1965年《关于民商事件司法文书和司法外文书的国外送达 公约》 1970年《关于承认离婚和别居公约》
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1970年《关于民商事件国外取证公约》 1980年《关于国际性非法诱拐儿童民事方面的公约》 1984年《关于信托的法律适用与承认公约》 1993《关于跨国收养方面保护儿童及合作公约》
成立至今，海牙国际私法会议已通过了近四 十个国际私法条约。
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中国及其特别行政区加入、批准、签署和适用的 HCCP创制公约
1954年《关于民事诉讼程序公约》 1956年《关于扶养子女义务准据法公约》
1958年《关于承认和执行子女扶养义务判决公约》；
1961年《关于行政机关对未成年人保护的管辖权及准据 法公约》
……
中国国际私法学说史
[英]费利摩巴德著，[英]傅兰雅译、钱国祥校 《各国交涉便法论》 完整输入西方国家的国际私法理论和学说，是 我国对国际私法了解和认识的起源。
民国时期 1930年，唐纪翔，《中国国际私法论》 1931年，周敦礼，《国际私法新论》 1931年，于能模，《国际私法大纲》 1931年，程树，《比较国际私法》
北洋军阀，1918年，《法律适用条例》
中国历史上第一个国际私法立法，包括总则、 关于人之法律、关于亲族之法律、关于继承之法律、 关于财产之法律、关于法律行为之法律和附则，共 7 章27条
新中国国际私法立法 1982年《宪法》 1985年《涉外经济合同法》 1985年《继承法》 1986年《民法通则》 1991年《民事诉讼法》 1999年《合同法》
刘细君案：“天子报曰：从其国俗。欲与乌孙共灭 胡。”
《大明律》、《大清律》：属地主义
“凡化外人犯罪者，并依律拟断。” 清，1888年，《中德人民互相嫁娶归夫治管辖章程》 “如有华女嫁德人者，应归其夫治管辖，惟德员 应将华女嫁德人之事知照该地方官。”
“中国人娶德国妇人，亦应援女嫁从夫之例，归 其夫治管辖。”