信托理财合同中保底条款的效力
谈委托理财协议中的保底条款无效问题
谈委托理财协议中的保底条款无效问题谈委托理财协议中的保底条款无效问题委托理财协议中的保底条款是一种对委托行为的激励和制约机制。
从法律上看，它是委托人与受托人之间形成的意思自治行为，应该具有合法效力，但是从经济意义上看它却是违背经济规律和市场规则的。
因此，这种条款一般不能得到真正履行。
换句话说，这种条款并不能真正起到“激励和制约机制”的作用;一旦委托理财失败，只能在当事人之间徒增讼事。
本来，委托理财是一种基于商业信任的委托行为，而一旦设立了这种条款却又不能得到切实的履行，便不能不引发对这一条款所具法律效力的质疑，即基于信任之上的委托理财行为到底应不应有保底条款的约束?如果有的话，是否会对现有法律体系和资本市场产生冲击，乃至会产生危及商业信誉的后果呢?对于委托理财保底条款的效力认定，有肯定和否定两种意见。
从持肯定意见的观点来看，其主要理由可归纳如下：第一，合同法规定合同条文只要不存在违反法律和行政法规强制性规定等情况，就不应认定无效。
显然，委托理财保底条款并未与现行法律或行政法规的强制性规定相抵触，因此不应认定其无效;第二，尽管一般的委托代理行为，其风险责任应由委托方最后承担，但是根据“意思自治”的民事原则，当事人之间自愿约定的风险承担方式应该得到支持;况且现实生活中诸如律师参与诉讼等风险代理行为比比皆是;第三，在现行法律法规体系中，难以寻找到否定保底条款效力的充足依据。
显然，保底条款因将委托人的投资风险转移到了受托人身上而显失公平，并且可能危及专业投资管理机构和资本市场的健康发展，但这些均不足以构成其无效的抗辩。
尽管上述持肯定意见的三条理由确实有一定道理，但笔者认为其立论的依据过于宽泛浅陋，而没有得到深层的论证。
第一，一般民商事法律法规中确实没有直接否定保底条款效力的条文，但是如果我们就委托理财这种金融投资的行业性质分析，便会发现现行金融法律法规中是禁止这种条款存在的。
证券法第一百四十二条规定，券商不可接受客户的全权委托而决定证券买卖，选择证券的种类，决定买卖数量或买卖价格。
民间委托理财的常见纠纷与裁判规则
民间委托理财的常见纠纷与裁判规则近年来，随着金融市场的火热，以及公众投资理财观念的兴起，因委托理财引发的纠纷愈发常见。
委托理财是指委托人将资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取报酬。
按照受托人主体的不同，委托理财可以分为金融委托理财与民间委托理财。
金融委托理财，是指金融机构作为受托人的委托理财形式，从事委托理财业务的金融机构包括商业银行、证券公司、信托公司、保险公司与基金公司。
民间委托理财，又称非金融机构理财，是指资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或者自然人作为受托人的委托理财形式。
金融委托理财，属于金融机构资产管理业务的范畴，受到《证券法》《信托法》《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（即《资管新规》）等法律法规的规制。
而民间委托理财，缺乏明确的法律规范、司法解释的指引。
相较而言，民间委托理财更易产生纠纷，也更难形成统一的裁判意见，司法实践中存在诸多分歧与争议。
本文从实务经验出发，结合司法裁判的最新动向，对民间委托理财的常见争议进行分析，以期对民间委托理财的纠纷解决有所裨益。
民间委托理财与民间借贷的辨析（一）民间委托理财与民间借贷的概念区分民间委托理财是指委托人将资金、证券等资产委托给非金融机构或者自然人，由受托人投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，双方对投资所得收益进行分配或者由受托人收取报酬。
在正常的民间委托理财中，委托人的目的是获取投资收益、保值增值，投资盈亏由委托人承担。
民间借贷则是自然人、法人之间的资金融通行为，由出借人向借款人提供资金，在约定的借款期间届满时，出借人享有收回款项及利息（如有）的权利，借款人负有偿还款项及利息的义务。
在民间借贷中，出借人的目的是获取固定本息，出借人不承担资金使用可能产生的风险。
仅从概念而言，二者似乎容易区分，但实践中大量的民间委托理财，并非由委托人自担投资风险，而是由受托人提供保底承诺。
【法律】最高法：关于委托理财合同的裁判规则
最高法：关于委托理财合同的裁判规则理论梳理1.委托理财的概念。
委托理财是指委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按照约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。
在委托理财活动中出现的纠纷属于委托理财合同纠纷，出现委托理财合同纠纷时，应选择委托理财合同纠纷作为案由到人民法院立案。
委托理财合同的种类根据主体不同，分为金融机构委托理财和非金融机构委托理财（民间委托理财）。
出于稳定国家金融管理秩序的需要，国家对民间委托理财进行了一定程度的限制，部分民间委托理财合同在案件审理中会被认定无效。
2.委托理财的法律特征。
委托理财合同纠纷的法律特征主要包括：第一，委托理财合同纠纷通常是因投资于证券、国债、期货等金融性资产时引发的纠纷。
当事人因非金融性资产委托投资管理引发的公募基金份额持有人与基金管理人、基金托管人之间的基金合同纠纷以及因直接投资设立公司所产生的股权诉讼不在此列。
第二，在合同主体方面，通常是因以证券公司、期货公司、信托投资公司、投资咨询公司、各类投资管理公司、理财工作室、一般的有限公司以及自然人作为受托人的委托理财活动而引发的委托理财纠纷案件。
储户与商业银行签订的具有委托理财性质的储蓄合同纠纷不在此列。
第三，在合同的内容方面，部分委托理财合同通常约定保底收益条款。
在司法实践中也出现了虽未约定保底条款，但部分受托人挪用了委托人的资产，从而引发的纠纷。
第四，在纠纷起因上，通常是因委托资金遭受损失或因盈余分配而引发的委托理财纠纷，委托人经常是作为原告，受托人和监管人通常是作为被告。
（徐志新主编：《票据存单与委托理财》，中国民主法制出版社2014年版，第220~221页。
）3.民间委托理财合同的效力。
民间委托理财是指法人或自然人将自有资金交给个人进行经营管理，既享受收益，又承担风险的一种投资经营模式。
民间委托理财从整体上看是合法的，但亦有例外。
“保底+收益”理财=非法吸收公众存款罪？
“保底+收益”理财=非法吸收公众存款罪？作者：袁方来源：《法制博览》2012年第10期【摘要】从最初的德恒证券庭审开始，德隆案系列庭审历经中富证券、伊斯兰信托、南京大江国投、金新信托案庭审，终于以对外逃后回国自首的德隆前主席唐万新的审理宣告终结。
①时至今日，德隆案虽已过去数年，但其留给我们的思考却无不在继续着。
德隆案中，具有保底条款的委托理财被贴上了非法吸收公众存款罪的标签，然而这样的标签好像并不被人完全认可，引来了不少的争议。
借此，笔者谈谈对有保底条款委托理财性质的看法。
【关键词】保底；收益；理财；非法吸收公众存款一、保底条款的效力探讨保底条款的效力对于分析有保底条款委托理财的定性是十分必要的。
因为如果保底条款是合法有效的，那么，委托理财活动就应该得到法律的保护，当然，也就应该得到刑法的保护。
但是，如果该条款是无效的，那么理财活动就有可能被法律所禁止，同样，也就有可能受到刑法的规制。
委托理财合同中的保底条款到底有没有效呢？现实中存在着诸多争议。
如有学者认为：委托理财合同中的保底条款是双方根据意思自治原则制定的，而且对于客户来说管理人处于一定的信息优势地位，客户已经而且应该预见可能产生的风险。
如果认定保底条款无效，会纵容当事人的背信行为，不符合诚实信用原则。
②而且客户也正是基于保底条款才敢方向投资的。
③事实上，笔者认为，保底条款事实上是合同性质问题的延伸。
因为，不同的合同，其对保底的说法是不一样的。
如果把委托理财合同定义为委托合同，那么，保底条款肯定是无效的。
因为委托合同中，委托人要承担除受托人过错外的一切责任，而保底条款中的保本付息承诺实质上把责任都推给了受托方，这显然不符合委托合同的权利义务分担，因此保底条款也即是无效的。
如果把委托理财合同定义为信托合同，那么该条款肯定无效。
因为按照《信托法》的规定，信托合同不允许有保底条款。
如果把理财合同理解为个人之间的借贷，根据最高人民法院的司法解释，借方可以获得银行同期存款利率4倍以内的收益。
试论我国银行个人理财客户合法权益的法律保护问题
试论我国银行个人理财客户合法权益的法律保护问题p目前，多数理财产品的合同条款中特别规定“本产品银行享有提前终止权，客户不能提前终止”。
也就是说，银行才有权提前终止理财合同，而客户没有提前赎回的权利，无论发生什么情形，无论是对客户有利还是有害的，客户都不能提前终止理财合同，如果要终止必须交纳一定的违约金。
②2004年，客户刘锋在某国有银行某一支行购买了6.8万美元的四年期理财产品。
该产品具体的操作方法是：每半年为一个收益期，第一年的收益以4.30%的固定收益率计算；第二年至第四年的收益率与美元LIBOR挂钩，每个收益期设定一个LIBOR观察区间，如果当天的LIBOR处于观察区间内，就按4.30%的年率计息，否则当天的收益为零。
客户刘锋仅在第一年收到了回报。
此后受美元加息、人民币升值等因素的影响，美元LIBOR持续走高，没有一天处于观察区间。
这就意味着他不但没有收益，并且他的本金也在不断的贬值。
由于他与银行签订的理财协议约定不能提前赎回，所以他只能眼睁睁地看着自己的资产缩水。
③从2008年以来，受金融危机的影响，许多理财产品出现了“零收益”、“负收益”的情况，银行以此为借口可以要求与客户提前终止合同，使自己减少损失。
由此可见，这一条款对客户来说是相当不公平的。
为此，有些客户就以此为由将银行告到了法院。
据《法制日报》2009年2月的报道，受金融危机影响，中国民生银行股份有限公司北京京广支行要求与客户提前终止合同。
为此，客户将该银行告到了法院，据悉，北京市朝阳区法院已经正式受理了此案。
④理财协议的这一规定，侵害了客户提前赎回权，违反了公平原则，对理财客户来说是不公平的。
虽然理财业务中，银行作为受托人具有丰富的经验和理财技能，应当赋予它更多管理资产的主动权。
但是笔者认为，也应当充分的考虑客户作为委托人的意愿。
也许当终止区间出现时，可以由银行向客户说明终止与否的后果，最终由客户决定是否终止合同可能较为合适。
民间委托理财合同纠纷案件的审理思路和裁判要点
民间委托理财合同纠纷案件的审理思路和裁判要点民间委托理财合同纠纷又称非金融机构委托理财纠纷，是指委托人将其资金、金融性资产委托给非金融机构或自然人，受托人在一定期限内将委托资产投资于证券、期货等金融市场，由该资产管理活动引发的合同纠纷。
该类案件中的非金融机构是指，除商业银行、证券公司、信托公司、保险公司和基金公司之外的非金融机构法人、非法人组织、个体工商户。
司法实践中，法院对民间委托理财合同纠纷案件的相关裁判标准存在分歧，故有必要统一裁判尺度。
本文结合司法实践中的典型案例，对此类案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结。
一、典型案例案例一：涉及委托理财合同中受托人资质的处理张某与A公司签订《VIP项目理财管理协议书》，委托A公司对其证券账户内的150万元进行操作。
协议到期后，经结算委托资产亏损24万余元。
经查，A公司的经营范围为投资顾问、技术推广服务、企业形象策划、公关服务等。
张某认为，A公司不具备从事证券资产管理业务的资质，因其超出经营范围订立合同，合同应属无效。
A公司则认为，委托理财并不要求受托人必须具备相应资质，委托理财合同应属有效。
案例二：涉及委托理财合同中保底条款的认定及处理李某与顾某达成委托理财协议，李某支付顾某100万元，由顾某将资金投资于证券市场。
顾某向李某承诺一年到期后返还全部本金及年化20%的收益，超额部分收益归顾某所有。
投资过程中，李某、顾某多次就投资领域、买卖时点及价格等内容进行磋商。
理财到期后结算，委托资产亏损28万余元。
李某主张，协议约定的保证本金和固定收益条款符合民间借贷的典型特征，双方之间名为委托理财实为民间借贷，顾某应当按约还本付息。
顾某则认为，双方之间为委托理财合同关系，保证本金和固定收益的条款属于保底条款应属无效，投资产生的亏损应由李某自行承担。
案例三：涉及委托理财合同无效后亏损的分担任某与B公司签订《资产管理委托协议》，约定任某委托B公司投资理财，到期进行资金结算。
金融性委托理财合同纠纷案件的特点和处理(2010)
金融性委托理财合同纠纷案件的特点和处理李后龙毛玮红上传时间: 2004-2-14“委托理财”作为一个约定俗成的生活用语，包含了现实生活中各种各样的委托理财现象。
以受托资产的种类为标准，分为金融性资产的委托理财和非金融性资产的委托理财。
金融性委托理财合同纠纷，是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在证券、期货等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动所引发的合同纠纷。
因股市长期低迷,近年来诉讼到法院的金融性委托理财纠纷明显增多。
笔者拟就这类纠纷的特点和审理中争议较大的两个问题略陈管见，以求教于大家。
一、金融性委托理财合同纠纷案件的特点目前人民法院受理的金融性委托理财合同纠纷案件呈现出以下主要特点：（一）从合同主体来看，委托人主要包括自然人、一般的有限公司、证券公司、信托投资公司等；受托人主要包括自然人、有限公司（包括不具备受托从事资产管理经营范围的公司和具有相关经营范围的各类投资咨询公司和资产管理公司）。
其相互的委托关系包括：自然人之间相互委托、有限公司之间相互委托、自然人与有限公司之间相互委托、信托投资公司委托自然人、证券公司委托自然人、有限公司委托证券公司（信托投资公司）、以及证券公司监管下的当事人之间开展的委托理财行为。
（二）从管理资产的交付方式来看，既有资金的直接交付，也有资金帐户和股票帐户的托管。
（三）从受托人从事投资管理的名义来看，既有以委托人名义进行投资管理的，又有以受托人或者受托人借用的其他人名义进行的情况。
一般来说，委托人先开立资金帐户和股票帐户然后委托受托人进行投资管理的，管理多以委托人名义进行；在委托人直接交付资金的情况下，管理多以受托人名义；但是，由于我国并未禁止借用他人名义进行证券交易，故实践中也大量存在受托人接受委托后借用他人名义进行投资管理的情况。
（四）从委托人的控制权来看，凡是委托人直接交付资金的，委托人对委托资产一般没有控制权或控制权较弱；凡是托管资金帐户和股票帐户的，委托人享有一定程度的控制权。
关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题
关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题编者按：委托理财案件的法律适用问题在司法实践中较为突出。
各地法院普遍反映，对委托理财合同的性质、合同和保底条款效力、责任承担、监管责任以及账户内资产权属等问题难以把握。
最高人民法院虽于2001年正式立项起草关于委托理财法律适用问题的司法解释，但因理论界和实务界对重大问题存在分歧，且有关部门亦在进一步制定和完善相关法规和规章，故该司法解释稿尚处于继续论证阶段。
《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》一文，对委托理财案件审理中若干疑难法律问题进行了深入研究和细致阐释，对于委托理财案件的审判实践具有一定的参考借鉴意义。
现分三期予以刊发，以飨读者。
自2003年以来，全国各地法院受理的委托理财类合同纠纷案件（以下简称委托理财案件）大幅上升。
由于这类案件涉及的法律关系较为复杂，涉案金额巨大、社会影响面广，导致审判实践普遍面临诸多疑难法律适用问题，主要是，委托理财合同的定性、委托理财合同效力和保底条款效力的认定、合同无效后责任的承担、监管人的法律地位和法律责任、委托理财账户内资产的权属认定以及证券经纪账户质押的性质及效力等。
对于上述问题，无论是理论界抑或是实务界皆存在较大争论。
诸种理论上的争论和实践中的模糊认识，造成审判实践在委托理财案件的处理方面结果各异，在一定程度上影响了该类案件裁判标准的严肃性和统一性。
鉴于不同见解所引致的法律效果大相径庭，因此有必要对委托理财案件审理中所面临的若干疑难法律问题进行详加探究并予以必要厘清，以期为统一裁判尺度、促进司法公正作出应有的努力。
一、审理委托理财合同纠纷案件的指导原则人民法院在审理委托理财案件中，应主要遵循以下四个指导原则：其一，权益平衡的原则。
委托理财是平等民事主体之间的民商事法律行为，在案件审理中应始终贯彻民法的公平原则，确保程序公正和实质公正，避免出现民事责任承担上的畸轻畸重。
尤其应注意考虑中小投资者与较大的金融机构和投资机构之间在信息、资金、技术方面的不对称问题，公平合理地分配举证责任和民事责任。
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信托理财合同中保底条款的效力2008-11-3【大中小】在委托理财合同纠纷案件的处理中，争议最大的，莫过于保底条款的效力问题。
本文拟从委托理财合同中信托关系的视角，对合同中的保底条款的效力认定作一粗浅分析。
所谓信托，根据我国《信托法》第2条的规定，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或处分的行为。
所谓保底条款，是指当事人双方在合同中约定，委托人将资金委托给受托人管理，无论盈亏，受托人均保证委托人的本金不受损失或保证固定本息回报。
从委托理财合同的现实运作来看，民间委托理财合同中关于保底条款的约定大致有三种形式：本息保底、超额归受托人；本息保底、超额分成；本金保底、超额分成。
在金融机构作为受托人的资产管理领域，保底条款的约定同样存在。
对保底条款的法律效力，大致有三种代表性的观点：第一种观点认为，从私法领域的意思自治原则出发，保底条款系双方真实意思表示，应认定约定有效。
第二种观点认为，从公平原则出发，保底条款的约定违反了公平原则，故应当认定约定无效，但保底条款的无效并不影响委托理财合同的效力。
第三种观点认为，对保底条款的效力应当视委托理财合同的受托人的身份而定，在民间委托理财领域，可以从意思自治原则出发，承认其效力；在金融机构作为受托人的情形下，保底条款因违反了相关法律和规章的规定，应当认定为无效。
对上述三种观点，笔者不能完全苟同。
作为一项司法对策，对保底条款的效力认定不仅要寻求其法理逻辑上的依据，保持执法尺度的连续性和一贯性，更要顾及现实的国情和国民感情。
信托内部关系中应当允许保底条款的约定我国《信托法》对保底条款的效力未作明文规定。
从规范的信托法理论而言，受托人对受益人（因委托理财多为自益信托，故受益人多为委托人）的责任也仅限于过错责任，不存在损失填补的问题。
因此，保底条款的存在，似乎背离了规范的法理。
但应当看到，由于信托契约属于契约的一种，故意思自治仍然是其应当遵循的基本原则。
对于商事信托，日本、韩国和我国台湾地区早期，在继受信托法制时，均允许受托人保证受益人的保底收益。
在日本，对于运用方法无特定的金钱信托，法律允许有保底条款的约定。
日本《信托业法》第9条规定：“信托公司按命令所定，只对运用方法无特定的金钱信托，发生本金的损失或未达到预先规定的红利时，可订立填补损失或补充红利的合同”。
韩国《信托业法》第11条的规定与日本法相同。
在我国台湾地区，修订前的《信托投资公司管理规则》第29条也规定由信托投资公司代为确定用途的信托资金，可以由信托投资公司保证本金不受损失和最低收益率。
上述比较法上的成例对我国的借鉴意义，需从我国信托运作的实情出发来加以考量。
我国《信托法》颁布施行之后，重组后的信托投资公司推出了一系列的信托产品，品种以资金信托为主，包括单独资金信托和集合资金信托。
这些信托产品以其高收益率、资金运作目的清晰、收益有保证等卖点得到了市场的追捧。
其之所以受到投资者的追捧，关键不是其承诺的高收益率，而是信托公司在每一项信托计划中都提供了投资者较为认同的担保方式，包括财政担保、资产抵押、第三方担保、贷款保险、银行信誉保证、信托公司自身信誉保证等承诺，以降低投资风险，确保其承诺的预期收益率能够实现。
从法理上分析，这种投资者追索权的契约安排就是关于保底条款的约定。
日本、韩国和我国台湾地区在较早时期之所以有条件地承认损失填补和最低收益的约定，主要是基于两个方面的原因：一是运用方法不特定的信托，受托人对于信托财产的管理拥有极大的自由裁量权，故其运用的责任也应当由信托业负担；二是在信托业发展的初期，信托业作为舶来品尚未获得社会大众的信赖，为提升信托交易的信用，促进信托业务的发展，才作出了上述例外的规定[1].实际上，我国的信托业之所以对信托契约作出如此安排，也是因为面临着与日本、韩国和我国台湾地区早期相同的问题[2].当然，承认信托合同中保底条款的效力面临着一个不容回避的问题：违反规章规定的合同是否有效？中国人民银行制定的《信托投资公司管理办法》第31条规定，信托投资公司经营信托业务，不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。
第65条规定，信托投资公司违反该办法第31条规定的，按照《金融违法行为处罚办法》第28的条规定进行处罚。
其后，央行在《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第4条进一步明确，信托投资公司办理资金信托业务时不得承诺信托资金不受损失，也不得承诺信托资金的最低收益。
否则，按非法集资处理，造成的资金损失由投资者承担。
根据央行的前述规定，目前信托投资公司所从事的信托业务均应当定性为非法集资。
这种规定能否成为人民法院审判案件的准绳，不无疑问。
首先，从法律适用来看，人民法院认定合同的效力，只能以法律和行政法规为依据，规章显然不能作为认定合同无效的依据。
其次，从法律的效力位阶来看，信托合同是合同之一种，《信托法》与《合同法》关系是特别法与一般法的关系，央行规章中禁止保底条款的规定违背了上位法的基本原则。
因此，中国人民银行的上述规定不能成为认定信托合同中保底条款效力的依据。
但是这并不意味着对所有的保底条款的约定均承认其合法性。
基于公平和防范金融风险的角度，对保底条款的“底”也应当界定一个相对合理的限度，一方面可以避免商事信托沦为高息揽储、非法集资等金融违法、犯罪行为的工具；另一方面，也有利于维护信托投资公司的经营信誉。
对于民事信托合同中保底条款的效力，对于金融领域的资金管理，应当采取与商事信托相同的立场；但对于其他投资于非金融领域的资产管理，如房地产托管的委托理财合同，只要其保底条款的约定合理，就应当认定为有效。
承认保底条款效力的意义有观点认为，我国立法的一贯立场均是否定保底条款的效力，所以如果承认委托理财合同中保底条款的效力，势必会造成对既有法律秩序的冲击。
笔者以为，这种观点缺乏足够的论据支持。
我国经济生活中经久不衰的“承包制”就是保底条款的最为典型的例证，无论是立法还是司法，对于该类合同中保底的约定均持肯定态度；即使在“名为联营、实为借贷”的联营纠纷案件中，司法解释对于本金的保护也在一定程度上支持了当事人对于保底的约定。
由此可见，在我国既有的法律框架之下，保底条款有其生存的空间。
此外，在一定程度上承认保底条款的效力还基于下述三个方面的考虑：1、基于鼓励国民投资的考虑。
由于长期的低利率政策，社会公众不愿意只享受微乎其微的银行存款利息。
低利率政策本来能够刺激国民的投资意愿，但与之形成鲜明对照的是，一方面银行中的居民储蓄存款额持续上升；另一方面，在国家基本建设领域，近13万亿的居民储蓄存款无法为国家基础设施建设和国民经济的发展服务，部分项目不得不借助于国际贷款；在资本市场上，由于长期的低迷熊市，券商拥有的“睡眠帐户”大幅攀升，国民对资本市场越来越敬而远之。
在这种情况下，如何鼓励国民将储蓄化为投资，促进国民经济发展，应当成为权衡一项司法政策时考虑的因素。
而有条件地承认保底条款的法律效力，应该说是目前一个较为可行的方案。
2、基于维护社会诚信的考虑。
在纳入监管范围的金融机构受托理财的所有业务中，金融机构均明确承诺或暗示保底收益，反映出两个方面的惯性：一是吸储的营业惯性，其展业的基本思路就是保证还本付息。
二是纠纷处理的毁约惯性，一旦发生其不能承受的风险，就撕毁协议，不履行还本付息的合同义务。
上世纪90年代初期清理非法集资的事例就是一个例证。
有观点认为这是处理以金融机构为受托人的委托理财纠纷的一个可行的思路。
事实上，虽然从维护金融机构自身安全的角度出发，或许可以为金融机构卸下包袱，但从构建金融机构信用和维护国家金融市场秩序的角度，这种做法的负面效是致命的，不可逆的，不宜采纳。
在民间委托理财领域，受托人在明知（往往比委托人更加清楚）证券市场风险的情况下对委托人作出了保底承诺，如果认定无效，无异于助长和纵容了当事人的背信行为，有违诚实信用的基本原则。
3、基于结果公平的考虑。
如果一概否定保底条款的效力，将会造成有效合同的履行结果反而不如合同无效的不公平局面。
在委托理财合同无效的情况下，根据法律规定，无论受托人的资产管理盈亏如何，委托人有权向受托人主张本金和一定比例的银行利息损失。
但在合同有效的情况下，由于保底条款无效，盈亏的风险由委托人承担，如果受托人在管理中发生亏损（事实上纠纷的发生皆源于亏损），则合同有效的结果反而使委托人蒙受了损失。
这种结局不仅违背了“任何人均不应从其错误中获益”的古老法律原则，也明显与国民对于公平原则的普遍感情认知相悖。
保底条款的底线在合同有效的前提下，对保底条款的效力应当区分其类型，以银行同期利率为基准，有限制地承认其效力。
具体而言：对于约定本息保底、超额部分归受托人所有的，是名为委托理财、实为借贷，按民间借贷纠纷处理，其约定利息超出银行同期贷款利率四倍的，超出部分不予保护；对于约定本息保底、超额分成的，如果其利息的约定超过银行同期活期存款利率的，超过部分无效；对于约定本金保底、超额分成的，认定约定有效。
这种方案不仅能与既往的执法尺度保持一致，而且在理论上还有比较法上的支持，同时也可以实现结果公平，可以认为是一种比较积极务实的司法政策。
从结果公平的角度考量，以银行利率为基准，有条件地承认保底条款的法律效力，可以在两个方面实现结果公平：一方面，从合同效力的比较来看，可以确保委托理财合同无效的法律后果不优于合同有效的法律后果；另一方面，在合同有效的前提下，无论是构成名为委托理财、实为借贷，还是构成委托代理和信托关系，也不论其属于民间委托理财还是金融机构作为受托人的委托理财，其合同履行的结果和对于委托人利益的保护均能够达到大体相同的结果。
（来源：中国民商裁判网）注：[1]周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第231？232页。
[2]杨如彦主编：《中国金融工具创新报告（2002）》，中国人民大学出版社2003年版，第36~37页。
张斌·南京市中院民二庭。