刑法适用中的法律推理机制
五种常见的法律推理方法
五种常见的法律推理方法法律推理是法学中非常重要的一部分，它是通过逻辑推理和法律原则来解决法律问题的过程。
在法律推理中，有许多方法被广泛应用，其中五种常见的法律推理方法是：比较法推理、类比法推理、演绎法推理、归纳法推理和类别法推理。
本文将从不同的角度探讨这五种法律推理方法，并分析它们的优缺点。
首先，比较法推理是一种通过比较不同国家或地区的法律规定来解决法律问题的方法。
比较法推理的优点在于可以借鉴其他国家或地区的法律经验，从而提高法律问题的解决效率。
例如，在处理跨国争议时，可以通过比较各国的法律规定来确定适用的法律。
然而，比较法推理也存在一些缺点，比如不同国家或地区的法律体系和文化背景存在差异，因此直接套用其他国家或地区的法律规定可能会导致不适当的结果。
其次，类比法推理是一种通过类比类似情形的法律问题来解决当前问题的方法。
类比法推理的优点在于可以通过类似情形的法律规定来解决新问题，从而提高法律问题的解决效率。
例如，在处理新兴科技领域的法律问题时，可以借鉴类似情形下的法律规定来解决问题。
然而，类比法推理也存在一些缺点，比如类似情形下的法律规定可能存在差异，因此直接类比可能会导致不准确的结果。
第三，演绎法推理是一种通过从一般原则推导出具体结论来解决法律问题的方法。
演绎法推理的优点在于可以通过逻辑推理得出准确的结论，从而提高法律问题的解决效率。
例如，在处理合同纠纷时，可以通过逻辑推理从合同法的一般原则得出具体的合同解释。
然而，演绎法推理也存在一些缺点，比如一般原则可能存在歧义，因此演绎法推理需要合理解释一般原则。
第四，归纳法推理是一种通过从具体案例中归纳出一般原则来解决法律问题的方法。
归纳法推理的优点在于可以通过具体案例得出一般原则，从而提高法律问题的解决效率。
例如，在处理新型犯罪行为时，可以通过归纳具体案例得出一般的犯罪原则。
然而，归纳法推理也存在一些缺点，比如具体案例可能存在差异，因此归纳法推理需要合理区分不同情况。
法律适用中逻辑三段论之认识[精品资料]
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最新最全的学术论文期刊文献年终总结年终报告工作总结个人总结述职报告实习报告单位总结摘要逻辑三段论作为大陆法系法律适用过程中最重要的演绎推理方式，其关键是确定大前提和小前提，而尤以认定特定的案件事实作为小前提为其核心内容。
本文探讨如何确定大前提和小前提，并指出逻辑三段论在法律适用过程中的运用存在的局限性，进而帮助法律人在法律适用中正确的运用逻辑三段论。
关键词法律适用三段论推理方式作者简介：周佼，武汉理工大学文法学院。
D90A1009-0592（2013）03-003-02法律适用过程中常用的法律推理方式，依其思维结构可分为演绎推理、归纳推理、类比推理，而这三种推理方式中尤以演绎推理为大陆法系国家最常用之法律适用的推理方式。
演绎推理的逻辑思维模式即为著名的逻辑三段论。
一、法律适用的逻辑三段论之内涵三段论的系统理论由古希腊哲学家亚里士多德首先提出。
它是由两个含有一个共同项的性质判断作前提得出一个新的性质判断为结论的演绎推理。
在大多数一般的简单案件裁决中，法律适用过程其实是逻辑三段论的推理论证、得出一定法律效果的过程。
逻辑三段论概括起来，即：法律规范（T）为大前提；特定的案件事实（S）为小前提；以一定法律效果的发生为其结论（R）。
其逻辑结构可以简单的表示为：T→R（具备T的要件时，即适用R的法律效果）S=T（特定的案件事实该当于T的要件）S→R（关于认为特定案件事实，适用R的法律效果）需要注意的是，法律规范（T）一般有众多要件特征组成，因此特定的案件事实（S），必须符合该法律规范（T）所有的要件特征，才能发生该法律规范所定的法律效果。
而这一思维模式也被称为确定法律效果的三段论法。
依据上述过程不难判断，一般的法律适用的过程最主要的步骤是确定作为大前提的法律规范和认定作为小前提的具体特定的案件事实。
一旦确定了应当适用的法律规范，并认定了具体特定的案件事实，只需运用涵摄的方法即可获得一定的法律效果。
刑法适用的逻辑推理
学 者 将 刑 事 一 体 化 诠 释 为 刑 事 实 体 与 刑 事 程 序 一 体 化 。【法官 适用 刑 法即是 在刑 事程 序 中适用 实体 刑法 的 ： 过程， 是刑 事 一体 化的重 要表 现形 式 。而推 定恰恰 又是 法官 适用 刑法 过 程 中兼 具实 体法 与程 序法 的特 征 。
其 次 ，刑事 法 中的 推定也 不 同于逻 辑证 明 。逻辑证
律构成 中要 求 的事实 。 也就 是说判 断法 律构 成所 要求 的 事实特 征与认 定 案件 的事 实特征 是 否同一 ， 以及 蕴涵在 法 律 规 范 中的价 值 判 断 与认 定 事 实 的价 值 判 断 是 否 同
一
明是 以确 定 的包含 归属关 系的存 在为 前提 的 ， 有确定 具 性 。而 推定是 以经 验 常识 为基础 的 。经 验 常识 不 能得 出 必 然性 的结论 。比如说 去年 曝光 的佘 祥林 案 ， 最基 础 的 错 误在 于 被害 人判 断错误 。 在后 山发现 的尸体 是 否为张
判 断 案件 事 实 是 否 符合 刑 法 规 范远 不 是 判 断 ５是 否 为
言 就是 由生 活事 实推 定法律 事 实 。一 直 以来 ， 刑法 学界 很 多专家 都 不承认 刑 法适用 过 程 中有 推定 的问题 ， 坚持 推定 只存 在 于 民商法 领域 。 有学 者将 推定 与类 推适 用 也 混 为一谈 ， 张绝对 禁止 。 主 然而 审判 实践 却表 明 ， 官进 法 行 逻 辑 推 理 时在 将 生 活 事实 向法 律 事 实 归 摄 过程 中不
刑 法 中 的逻 辑 推 理是 指 以认定 的 案件 事实 和 相 关 的法 律规 范为 前提 ， 据 二者之 间 的内在 联系合 乎 逻辑 根 的演 绎 出法律 效果 的演绎 论证 模式 。【简 单而 言就是 小 １
定罪--三段论的推理过程
定罪--三段论的推理过程众所周知，定罪不是⼀个标准的三段论的推理过程。
其⼀，在三段论的推理过程中，⼤前提是固定的，但在定罪时，作为法律规范的⼤前提的含义并不固定不变，因为法律的基本含义是在社会⽣活中不断发现的，是通过审理案件发现的。
其⼆，在三段论的推理过程中，⼩前提也是清楚明⽩的，但在定罪时，作为⼩前提的案件事实，具有多个侧⾯、多重属性，对之可以作出多种归纳与分析。
其三，在三段论的推理过程中，结论是最后形成的，但在定罪时，往往会出现先有结论（预判），后寻找⼤前提（所谓三段论的倒置）的情况。
但是，⼤体⽽⾔，定罪也是⼀个三段论的推理过程。
“从形式逻辑规则的观点来看，对法律案件的决定是根据三段论法作出的，其中法律规范是⼤前提，案件的情况是⼩前提，案件的决定是结论。
把案件的决定看作是按照三段论法的规则得出的结论，对于彻底确⽴法制原则具有重要的意义，法制的实质就在于使所有主体的⾏为符合法律规范的要求。
⽽在法的适⽤⽅⾯，只有当适⽤法的机关准确地和正确地把法律规范适⽤于⼀定的具体情况，即按照三段论法的规则决定法律案件时，才能出现这种相符合的情况。
”（[苏]C·C·阿列克谢耶夫：《法的⼀般理论》（下册），黄良平、丁⽂琪译，法律出版社1991年版，第729页）。
因此，司法⼯作⼈员在判断犯罪构成符合性时，应当以刑法规定的犯罪构成为⼤前提，以具体的事实为⼩前提，从⽽得出正确结论。
具体地说，司法⼯作⼈员必须把应当判决的、具体的个案与规定基本犯罪构成、加重及减轻犯罪构成的刑法规范联系起来；刑法规范与案件事实是司法⼯作⼈员思维的两个界限；司法⼯作⼈员要从案件到规范，从规范到案件，对⼆者进⾏⽐较、分析、权衡。
对于案件事实，要以可能适⽤的犯罪构成为指导进⾏归纳和分析；反之，对于刑法规定的犯罪构成，要通过特定个案或者案件类型进⾏解释；刑法规范与案件事实的⽐较者就是事物的本质、规范的⽬的，正是在这⼀点上，形成犯罪构成与案件事实的彼此对应。
浅谈法律推理中的几种逻辑方法
浅谈法律推理中的几种逻辑方法摘要：法律推理经常运用法律逻辑，法律逻辑是一种应用逻辑，是法律领域中思维的重要工具，具有重要的方法论意义。
对法学方法论的目的而言，真正有意义的主要是四种逻辑方法：演绎、归纳、设证及类推。
此四种推论作为主要的逻辑工具作用于法律规范具体化与案件事实抽象化的同步过程中，共同服务于法律推理大、小前提的建构。
关键词，逻辑形式推理演绎、归纳、类推、实质推理盐酸案一、形式推理?形式推理一般有三种形式：演绎推理、归纳推理和类推推理。
1、演绎推理所谓演绎推理，就是从一般性的前提出发，通过推导即“演绎”，得出具体陈述或个别结论的过程。
演绎推理在法律发现中的直接适用范围是比较狭窄的，在大多数情况下必须先行借助其他逻辑方法对案件事实与相关规范进行加工处理后方可运用演绎法得出最后结论。
我们说一个判断或一个判断形式p蕴涵一个判断或一个判断形式q，也即指，当p为真时，q也必然为真。
从这个意义上，也可将演绎推理定义为前提与结论之间有必然联系的推理。
具体到法律逻辑上，演绎推理主要表现为涵摄模式中的司法三段论。
即以裁判规范为大前提，以裁判事实为小前提，依据babara公式推演出的最后的判决结论。
案例1：潍坊市奎文区××小学学生李某因与同学王某发生口角而怀恨在心，遂乘王某午睡时盗走其手机、随身听转卖他人。
案发后王某家长报案，经侦查系李某所为。
李某也供认不讳。
在此案件中，因当事人李某年仅10岁，依《中华人民共和国刑法》第17条相关规定即可直接确认季某不负刑事责任。
在此案件中，法院可直接依据演绎法的babara公式得出结论，而无须借助其他逻辑方法。
其推理过程如下：????大前提：刑法规定未满十四岁者完全不负刑事责任。
???小前提：李某年仅10岁，未达到刑法规定的任何法定责任年龄，处于绝对不负刑事责任年龄时期。
通过以上这个案件可以看出，演绎法在法律推理中主要适用这样领域：第一、简单适用数字法条的案件中可以直接运用涵摄模式将案件事实涵摄到明确的裁判规范所构成的大前提之下从而形成裁判小前提，最后通过babara公式(或其变形公式)直接得到判决结论。
刑法适用的逻辑推理
刑法适用的逻辑推理一、逻辑推理能力是刑法适用的核心刑法中的逻辑推理是指以认定的案件事实和相关的法律规范为前提，根据二者之间的内在联系合乎逻辑的演绎出法律效果的演绎论证模式。
[1] 简单而言就是小前提是关于案件事实的描述，大前提是此类案件应当承担的刑事责任及量刑幅度，结论是定罪量刑。
但是刑法中的逻辑推理又远不是这简单的三段论可以解决的。
举例而言，在军事训练中变换队列，要先报数，然后教官会说单数的向前一步，那么我报的是5，判断5 是单数，所以我向前一步。
但是我们的法官在实际审理过程中发现判断案件事实是否符合刑法规范远不是判断 5 是否为单数这样简单。
因为一方面刑法规范往往是单一的，而案件事实却是千变万化。
另一方面在法律推理中，法官不仅仅要认定案件事实，还要援用法律规范，更重要的是应用价值判断。
这其中就涉及到“是”到“应当是”的判断差别，是从一个普遍意义的规范判断和一个具体的事实判断到另一个具体的规范判断的跨越。
这种跨越性的判断不应是一种经验式的直觉式的思维过程，而应该形成法官自己所特有的一个具有科学性的推理体系。
否则这种从事实判断到价值判断的跨越将使得法官在刑法规范适用到具体个案过程中存在很大的风险。
因为，案件的具体事实永远不可能完全符合在法律条文中抽象出来的简单语言。
也就是说法律构成中的事实描述无法做到逻辑概念上的完全周延。
这也就是为什么西方国家的刑事诉讼过程中要求陪审团坚持排除合理怀疑的原则。
即只有在主体的经验范围内所发生的事实不可能有其他的合理性的原因出现时才能推定其有罪。
我们国家没有陪审团制度，那么这种逻辑判断的任务就必然由法官来承担。
为此，我们的法官首先必须进行一项基本工作，就是把生活事实去粗取精，归摄到法律构成中要求的事实。
也就是说判断法律构成所要求的事实特征与认定案件的事实特征是否同一，以及蕴涵在法律规范中的价值判断与认定事实的价值判断是否同一，并在此基础上作出有罪与无罪的判决。
法官在进行这两个同一性判断过程中，需要注意两个问题：一个是事实认定过程中推定的应用；一个是逻辑推理过程中的价值判断。
基于法官判决中的司法三段论研究
基于法官判决中的司法三段论研究司法三段论是指在法官裁决案件时，所采用的一种逻辑推理方式。
该逻辑推理方式基于三个前提，即事实前提、法律前提和结论。
分别代表案件中的事实、法律规定以及法官所做出的最终裁决。
通过这种推理方式，法官可以精确地判断案件的胜负和给出公正的裁决。
下面，我们将通过三个实际案例，来说明司法三段论在法律实践中的应用。
案例一：刘某盗窃案事实前提：刘某在某商场内盗窃了一部价值5000元的手机。
法律前提：依据《刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪的最高刑期为七年。
同时考虑到刘某的初犯情况，可酌情从轻处罚。
结论：刘某因盗窃行为，被判处有期徒刑三年。
案例二：王某酒驾案事实前提：王某酒后驾车行驶被交警查获。
法律前提：依据《道路交通安全法》的规定，酒后驾驶属于违法行为，将面临罚款和吊销驾驶证的处罚。
另外，由于王某的违法行为给他人造成了严重后果，构成了危害公共安全的犯罪情节。
结论：王某因犯危险驾驶罪，被判处拘役三个月，并吊销驾驶证。
案例三：张某家暴案事实前提：张某多次殴打妻子，被邻居发现并报警。
法律前提：依据《中华人民共和国反家庭暴力法》的规定，家庭成员之间的暴力行为属于犯罪行为，需要严加惩处。
同时考虑到张某是初犯，可以从轻处罚。
结论：张某因家庭暴力行为，被判处有期徒刑九个月，并处罚金。
同时还需要对其进行心理干预和教育。
通过以上三个案例，我们可以看到，在法律实践中，法官采用司法三段论的逻辑推理方式，能够精确地判断案件的真相和权利义务，制定切实有效的判决方案。
因此，司法三段论在法律实践中具有重大的实用价值。
此外，实践证明，司法三段论不仅可以应用于刑事案件，还可以扩展至民事案件和行政案件中。
例如在承包合同纠纷案件中，法官可以根据合同约定和实际事实，运用司法三段论的推理方式，判定当事人之间的权利义务，达成公正的裁决。
尽管司法三段论在法律实践中被广泛应用，但实际操作中依然存在一些问题。
例如，事实前提的确立过程中容易受到证据的真实性和证人证言的可信度等影响，因此需要法官进行谨慎慎重的判断。
刑法中的类推解释例子
刑法中的类推解释例子
类推是一种推理方法，可以通过将一个情境或对象与另一个类似的情境或对象进行比较来推断它们可能具有相似的法律效果。
例如，我们可以通过类推来解释刑法中的法律条款。
假设某个刑法条款规定，“任何人在公共场所持有携带刀具将被视为犯罪”。
我们可以从类似的情境中推断，如果某个人在私人场所持有携带刀具，可能也会被视为犯罪。
这里的类推是通过比较公共场所和私人场所的相似性，以及涉及刀具持有的行为，来推断在私人场所持有刀具也可能被视为犯罪。
这种类推解释使得该刑法条款适用于类似情境，以确保公共安全和防止潜在的危险行为。
总之，类推在刑法中的应用可以帮助我们理解法律条款适用范围的扩大或具体行为的定义，以保护社会秩序和公众利益。
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刑法理论刑法适用中的法律推理机制冯建军内容提要 刑法适用的推理机制实际上是法官应用法律解决具体刑事案件时的心理确信(价值评价)过程,这个过程法官受到各种因素的影响,其中主要有刑法适用的逻辑规律、刑法解释机制、刑事司法程序,以及社会的其他因素等。
一般而言,除了简单案件外,法官总是受诸于灵感的启发,先有结论,之后再以三段论求证,最后得出确信的结果。
这个过程有时是曲折复杂的。
但根本的模式是:结论求证 确信。
关键词 刑法适用 刑法解释机制 司法程序 法律推理机制对刑法的适用,判例法国家的判例研究中也许是汗牛充栋了,当然其中也不乏讨论法官适用法律的法律推理问题,探讨如何由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的案件事实判断(事实之 是 )推出另外一个具体的法律规范判断(当事人之 应当 ),但是其研究总体上是不够的,正如美国刑法学家道格拉斯 N 胡萨克曾经感慨道: 是 与 应当是 之间的这种差别如何跨越呢?令人失望的是,这些极端重要的问题很少为正统刑法学家所阐释,更不必说对它们加以解决了。
大陆法系国家由于强调法典化,对这一问题的关注自然又较前者更为逊色。
国外的情形大体如此,国内对这方面的研究资料更为匮乏,即令谈及,通常的做法也不过是套用大前提-小前提-结论这样的推理模式,或者再夹杂以刑法的若干解释予以证成。
难道我国刑法法律适用推理真有这么简单吗?答案恐怕是否定的。
在我看来,刑法适用的法律推理是一种机制,是法律推理机制在刑事法领域的体现。
一、刑法适用中的法律推理机制概说如何理解刑法适用的法律推理是一种机制?首先,从 机制 的含义出发。
机制泛指一个工作系统的组织或组成部分之间相互作用的过程和方式。
由此可见,机制的指称核心在于 过程 。
机制强调在这一过程中各种因素的交互作用。
实际上,正因如此将机制借用于法律推理是再自然不过了, 比如大陆法系法律推理的基本模式,是以认定的案件事实和相关的法律规范为前提,根据二者之间的内在联系合乎逻辑地演绎出法律效果的演绎论证方式, 这是一个演绎推理逻辑过程,涉及到规范和事实因素。
而英美法系采取的是以归纳逻辑推理进行法律推理,这个过程牵涉到先例和当前案例的因素。
法官通过比较先例和眼前的案件,抽象出一个适用的规则来解决当前的案例,也就是制造出了一个法律。
无论是演绎推理还是归纳推理,两种法系的法律推理都是一种推理机制,表现为过程,并且相关因素在相互作用。
我国法律的法律推理机制,则类似于大陆法系模式。
其次,刑法适用的过程就是刑法解[美]道格拉斯 N 胡萨克著: 刑法哲学 ,谢望原等译,中国人民公安大学出版社1994年版,第30页。
现代汉语词典 ,商务印书馆2002年增补本,第582页。
释的过程,如何看待刑法法条的含义在疑难案件中意义非同一般,故而刑法适用解释机制怎样就显得十分重要。
这点在我国刑法适用的推理机制中意义更加重大,因为我国是法典化国家,原则上不允许所谓的 法官造法 。
再次,法律推理发生在司法审判过程之中,司法程序如何势必影响到一个具体案件的审理。
比如,案件的审理是 事实审 还是 法律审 ,或者两者兼而有之,必定会对案件的审理产生相当的影响;又如,允许法官自由裁量抑或让法官仅仅成为重述规则的一张嘴将使法官的作用大相径庭。
此外,案件的审理的过程实际上是社会利益纷争解决的过程,案件的社会影响、社会大众的心理承受能力等社会因素法官们不得不考虑。
正如苏力教授所说, 司法的根本目的并不在于搞清文字的含义是什么,而在于判定什么样的决定是比较好的,是社会可以接受的。
综上所述,我国刑法适用推理机制是各种因素交互作用的结果,具体是指刑事审判司法程序中,借助于刑法适用解释机制,法官以认定的案件事实和相关的法律规范为前提,根据二者之间的内在联系合乎逻辑地演绎出法律效果的演绎论证过程。
这个过程主要由法律逻辑规律、刑法解释机制、司法程序之间交互起着作用。
二、刑法适用中的法律推理机制的因素及其作用刑法适用中的法律推理机制诸因素中第一个就是刑法适用的逻辑规律。
有学者认为,法律推理的演绎论证方式与三段论式科学推理不同,法律推理的大、小前提都是事实判断和价值判断的复合体,因而价值评价是案件事实和判决结论之间的逻辑中介。
用模式来表现就是:(x)[Fx Vx OPx ](FaFx Va=Vx) Opa(模式1)这个模式的大意是:大前提是说,对于任一行为主体X 来说,如果其同时具有法律构成要件所指称的事实特征F(Fact)和法律规范中所蕴涵的价值判断(Judgement of value),则他具有责任O(Obligation),故承担P 法律结果。
小前提是说,已查明某一特定主体a 属于x 类,其行为事实Fa 符合法律构成要件所要求的事实特征Fx,Fa 是Fx 类的一个分子,并且该行为的事实与法律规范中所要求的价值V 预设相符合(Va=Vx)。
大、小前提之间存在双重的同一性,案件事实的相互同一和价值判断的相互同一,可以合乎逻辑地推出当事人应当承担一定地法律效果的判决结论。
笔者赞同上述观点,法律推理确实是事实判断与价值判断的同一,法律适用之所以比较复杂,关键在于价值评价也要扮演逻辑中介的角色。
除了比较规范事实构成要件与待处理案件的事实构成要件之外,法官要评价立法旨意,同时从处理案件中抽象出一定的意义,然后将两者价值加以考究,最后做出是否适用该法律规范的结论,对行为人判处相应的法律结果。
如果将法官比较规范的事实构成要件与待处理案件的事实构成要件是否相符也视为类似于价值评价的过程,则整个法律推理过程都是由价值评价来指明法律适用的路径。
一般法律推理机制如此,刑法适用的法律推理机制也不例外,刑法适用的法律推理也是以价值评价为逻辑中介。
但是刑法适用的法律推理又有其独特性,那就是它要受 罪刑法定主义原则 的拘束,法律逻辑价值评价要紧紧依靠法条中所蕴涵的犯罪构成要件做出,否则,法官要担负起随意出入人罪的罪名的风险。
易言之,中国刑法理论的犯罪构成要件作为大前提已经是 法律 的了。
犯罪构成,就是依照我国刑法的规定,决定某一行为的社会危害性及其程度,而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。
犯罪构成说明成立犯罪需要具备哪些法定条件,是经过法律选择和过滤的事实特征。
这是高铭暄、马克昌主编: 刑法学 ,北京大学出版社2000年版,第52页。
参见张继成: 从案件之 是 到当事人之 应当 -法律推理机制及其正当理由的逻辑研究 ,载 法学研究 2003年第1期。
苏力: 解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问 ,载梁治平编: 法律解释问题 ,法律出版社1998年版,第30页。
有人认为,刑法适用解释机制可在如下意义上使用:使刑法保护社会和保障人权两大功能得到最大限度的发挥;核心是过程,即要理顺立法和司法的关系;实现良性运作关键在于处理好人为裁量与刑法规则的关系。
参见赵秉志主编: 刑法基础理论探索 ,法律出版社2003年版,第408页。
刑法适用的逻辑规律不同于其他法律逻辑推理所独有的特征。
刑法为了追求 罪刑法定原则 ,已将大前提中的事实特征与价值预设合而为一了。
这是刑事法律适用逻辑推理所独有的。
而且,刑法适用逻辑推理根据 罪刑法定原则 要求其大前提必须满足下列三项:一是法定化,即犯罪和刑罚必须先由法律做出明文规定;二是实定化,即对于什么是犯罪和犯罪所产生的具体法律后果,都必须做出实体的规定;三是明确化,即刑法条文必须文字清晰,意思确切,不得含糊或模棱两可。
所以有罪类推和扩大解释按照绝对罪行法定原则是禁止的;按照相对罪行法定原则则是有条件的或严格限制的。
这也是刑事法律适用逻辑推理所独有的。
由此可见,如何看待某法条的犯罪构成要件就至关重要了,尤其是疑难案件。
遇到这种情形,人们必须借助刑法适用解释。
这是我们要讨论的刑法适用中的法律推理机制的第二个因素,刑法适用解释机制。
刑法适用解释机制涉及到理论和实践许多深层次的问题,本题仅在如下意义上使用它:现阶段刑法适用解释机制中解释的主体是谁;法官在司法解释体制中到底扮演了一种什么角色。
学者张志铭认为,我国法律解释体制把法律解释单列为一种权力,并且,与通常的法律解释含义不同,我国法律解释体制的特点是,通过解释形成具有普遍效力的一般解释性规定,而非在具体个案的司法裁判过程中与法律适用相联系的一种活动。
由此看来,现阶段刑法适用解释主体并非法官,法官在这种解释体制中只是机械和单纯的法律实施者,碰到疑难案件时,他们只能指望有关机关的解释,如全国人大常委会的立法解释、最高人民法院、最高人民检察院的司法解释。
如果用一个不太恰当的比喻,他们是一群 戴着镣铐的舞者 。
刑法适用解释的主体是法官,这应是一个常识,但是现阶段法律解释体制则否定法官的解释主体地位,我们推测主要是担心刑事法律适用中法官的 自由裁量权 冲击 罪刑法定主义原则 。
在这里我无意对现行体制进行褒贬,只想陈述一个事实:尽管本土法律解释体制将法律解释权分配给有关权力机关和司法机关,但是仍然不能改变法官也是法律适用的解释主体的事实。
因为绝大多数法律解释是属于不针对具体案件的抽象解释,在规则与案件之间法官始终起着桥梁的作用。
刑法适用中的法律推理机制的第三个因素是刑事司法程序。
按照刑事诉讼法的有关规定,刑事司法程序一般是由公安机关侦查、人民检察院提起公诉、人民法院判决。
在这个过程中,刑事案件的审理,恰似流水线作业的最后一个环节。
法官审理案件不能不顾及在司法权力场域中与公安机关、检察院之间权利的博弈。
此外,大多数案件的判决与裁定是由合议庭裁决的,有些案件还要由审委会决定。
这样法官在案件的审理中就是 无面目的法官 ,他在审理案件中,不能不考虑检察官的公诉意见;在审委会的场合,院长和副院长往往拥有更大的决定权。
这样,一般来说,法官很难独立判案,以自己的面目出现。
并且,由于司法评议制度的开展和错案追究制度的建立,法官有时会将疑难案件审判的责任推到审委会以免因个人独立判案受到损失。
三、刑法适用中的法律推理模式在刑法适用的推理机制下讨论模式的重要性在于模式能够告诉我们以什么作为问题的起点,应该探讨哪些问题从而找到问题的答案。
以上介绍了刑法适用中影响法律推理机制的诸因素,从中可以看出:价值评价作为法律推理的逻辑中介在刑事法律推理中具有基础的地位,刑法适用也遵循一般法律适用的逻辑推理模式,法官是刑事法律适用推理的主体,他们的主体性精神要受到刑法适用解释体制以及刑事司法程序的制约。
那么,在刑法适用的推理机制中,法官在刑法适用中的法律推理模式是怎样的呢?我认为是这样的一个心理过程:参见张志铭: 中国的法律解释体制 ,载梁治平编: 法律解释问题 ,法律出版社1998年版,第165-221页。
模式类同范式,德国学者波塞尔(H Poser)对库恩(T Kuhn)在科学哲学中引起革命的 范式 的意义作了这样的阐释, 范式决定了我们的着眼点,决定哪些问题是允许提出的,同时决定着如何回答所提出的具体问题以及解决这类问题的方法与手段 [德]汉斯 波塞尔(H Poser)著: 科学,什么是科学 ,李文潮译,上海三联书店2002年版,第118页。