贪污案件中款物去向与案件定性问题研究_黄新林

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贪污 既遂 。 第三 , 非法占有不 等于 “ 据为己有 ” , “ 据为己有” 是一个与所有权相联系的概念 , 而所 有权的转移与支配权的转移并不一定同步 。 在所有 权尚未转移但 行为人已经实际支配公 共财物的场 合 , 即已侵犯了公共财物所有权和国家工作人员公 务行为的廉洁性 , 成立贪污罪的既遂 。 ( 三) 占有论 此种观点主张应以犯罪嫌疑人是否实际非法占 有公共财物为标准 , 凡已实际取得财物 , 即非法占 有的为既遂 ; 凡是没有实际占有的 , 是未遂 。 其理 由是 :贪污罪是一种结果犯 , 钱物是否到手 , 是否 进个人腰包 , 是界定有无法定犯罪结果的标尺 , 非 法据为己有是行为人追求的目的 , 最直接的反映是 贪污接归的存在 , 而脱离了结果的发生 , 实际占有 就难以判断 。 以上三种观点由 于立论的角度及其出发点不 同 , 从而得出了不同的结论 , 虽然说在大多数情况 下 , 只要贪污犯罪嫌疑人对公共财产取得了实际控 制 , 即意味着非法占有的犯罪结果的发生 , 意味着 公共财产所有人丧失对公共财物的控制 , 但在某些 特殊的情形下 , 例如利用电脑 、 划拨转账等形式的 贪污犯罪 , 则不尽然 , 根据这三种不同的标准对同 一案件就可能出现不同的处理结果 。 “ 失控说” 仅仅强调财产所有人对财产的失控 , 而不考虑犯罪嫌疑人的犯罪目的是否实现 , 以此作 为贪污罪既遂的标准 , 将不适当地扩大打击面 , 是 不可取的 。 犯罪嫌疑人在实施侵吞 、 窃取 、 骗取或 者以其他手段后 , 使财产所有人丧失了对财产的控 制 , 但犯罪嫌疑人也有可能因其意志以外的原因未 能实际取得财物 , 对于这种情况以既遂论处 , 显然 是不合适的 。 “ 控制论” 较 “ 失控论” 有着明显的 进步 , 在区别既遂与未遂时 , 既考虑了所有人对财 产的失控 , 又考虑犯罪嫌疑人对财产的实际控制 , 但其缺陷在于什么是 “ 实际控制” , 是否还存在一 种 “ 形式控 制” , 那 么如 何 区分 “ 实际 控 制” 与 “ 形式控制 ” , 问 题又将变 得复杂化 , 可见 “ 控制 论” 并不利于实 际操作 。“ 失控 论” 与 “ 控制论 ” 的共同点在于 :明显向指控方 — — —检察机关倾斜 , 它们都认为贪污案所涉款物去向与案件的定性没有 必然的联系 , 这实际免除了检察机关对贪污案件所 涉款物去向的举证责任 。
贪污案件所涉款物的去向是否影响案件定性的 问题 , 在司法理论实务中的争论由来已久 。 一些地 方由于检察院与法院在贪污款物去向是否影响贪污 罪的犯罪构成上有截然不同的看法 , 严重影响了贪 污等职务犯罪的查处 。 一 、 关于贪污案件所涉款物的去向与定性关系 问题的两种不同观点及分析 ( 一)贪污案件所涉款物的去向是否影响案件 定性问题的缘起 贪污案件所涉款物的去向是否影响案件定性的 问题 , 在司法理论实务中的争论可以追溯到厉复兴 案 。 1986 年 , 厉所在的中国建筑总公司第 一建筑 安装公司 ( 厉任该公司经理) 与郑 ××所在的湛江 市驻深圳建筑安装公司 ( 郑为该公司法定代表人) 签订联营协议 , 将青岛海天大酒店工程转包给郑所 在公司 承 建 。 1988 年 厉 共接 受 郑送 给 的人 民 币 13000 元 、 美金 1000 元 。 湖北省荆门市中 级法院 以受贿罪判处厉有 期徒刑二年 、 缓 刑 3 年 。 厉以 “没有犯 罪” 为由 提出 上诉 。 荆门 市检 察 院认 为 “ 量刑畸轻” 而提出抗诉 。 湖北省高院审理后认为 , 厉将海天大酒店工程转包郑 ×× 承建 , 是根据联营 协议 , 并非利用职务之便为他人谋利 , 难以认定厉 有受贿故意 , 因此 , 厉的行为不构成受贿罪 , 二审
作者简介 :黄新林 ( 1950 ) , 男 , 广东兴宁人 , 惠州市人民检察院检察长 。
第 4 期
黄新林 张向京 黄文海 , 等 :贪 污案件中款物去向与案件定性问题研究
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是 :第一 , 赃款的去向影响犯罪构成破坏了犯罪构 成及其既遂认定标 准的确定性 。 根据犯罪构 成理 论 , 任何类型的犯罪都必须同时具备主体 、 客体 、 主观方面 、 客观方面四个要件 。 贪污罪的犯罪构成 与其他犯罪一样 , 也必须同时具备上述四个要件 , 只是由于职务犯罪的特殊性要求此种犯罪的主体为 特定身份者 , 即具有从事公务的特性 。 除此之外 , 对构成贪污犯罪的外延没有作过任何扩大解释 。 如 果赃款的去向影响犯罪构成 , 则扩大了犯罪构成的 外延 , 容易出 现打击不力 , 纵容犯罪 的现象 。 第 二 , 从犯罪的结果看 , 贪污罪是一种结果犯 , 结果 犯要求行为人不仅实施了某种危害行为 , 而且必须 发生法定的结果 。 这一法定结果就是行为人追求的 最终目的 。 贪污犯罪者追求的最终目的就是为了获 取不义之财 , 这一法定结果表现为财物脱离原所有 人的控制 , 而转为犯罪者所有 , 即财产所有权发生 转移 。 根据我国民法理论 , 财产所有权是一种绝对 权 , 是所有人对财产依法享有的占有 、 使用 、 收益 和处分的权能 。 如果财产所有权转移为犯罪嫌疑人 所有 , 那么其完全可以任意处分所得财产 。 他既可 以自己使用挥霍 , 还可以把财物转送他人 , 甚至可 以为个人名誉把财物捐献给希望工程等公益事业 。 但无论行为人怎样处分财物 , 都不能改变犯罪已经 完成 , 法定结果已经形成的事实 。 至于行为人辩称 所得赃款用于 “ 公务开销 ” , 即各种名 目的请客 、 送礼 、 娱乐消费 等活动 , 都是 在犯罪行为已 经结 束 , 犯罪已经既遂的情况下发生的个人行为 , 不影 响犯罪的构成 。 如果款项确实用于公务开支 , 说明 行为人主观恶性较小 , 应当在量刑时作为一个情节 来考虑 。 依据这种观点 , 贪污犯罪的侦查机关就不 需要对赃款的去向举证 。 在司法实践中 , 检察机关 多持此种观点 。 另一种观点为 “ 有影响” 论 。 此观点认为 , 公 共款物在为犯罪嫌疑人所控制后 , 款物的去向影响 贪污罪的认定 , 只有将公共款物控制后且用于个人 支出的或占为己有 的 , 才能认 定非法占有公 共款 物 , 从而构成贪污罪 。 其理由是 :第一 , 从立法原 意来看 , 把 “非法占有 ” 一词解释为 “ 控制” , 似 有扩大外延之嫌 , 控制之后能够实际取得公共财物 的才是 “ 占有” , 有些情况下能形成 “ 控制” 但不 能构成 “ 占有” 。 如将款物放入单位小钱柜 、 赃款
收稿日期 :2006 -01 -13 研究项目 :本文为 2004 -2005 年度省级检察理论课题成果 。
宣告厉复兴无罪 。 1993 年初 , 最高人民检察院向 最高人民法院提出抗诉 , 认为厉作为 国家工作人 员 , 受贿行为的故意明显 , 厉收受的钱财不应视为 个人之间赠予 , 收受钱财的去向不影响受贿罪的构 成 , 该案应依法改判 。 最高人民法院接到抗诉后 , 将案件发 回湖北 省高 级人民 法院再 审 。 1995 年 , 湖北省高级人民法院作出再审判决 , 以厉复兴不存 在利用个人职务之便为他人谋利 , 厉复兴将所收钱 款主要用于本公司的业务活动 , 说明社会危害不大 为由 , 认定厉复兴的行为不构成受贿罪 , 对厉复兴
第 26 卷第 4 期 2006 年 8 月
惠州学院学报 ( 社会科学版) JO U RNA L OF H UIZHO U U N IV ERSI T Y
Vo l. 26. No. 4 A ug. 2006
贪污案件中款物去向与案件定性问题研究
黄新林 , 张向京 , 黄文海 , 叶媛媛
( 惠州市人民检察院 , 广东 惠州 516000) 摘 要 :贪污案件所涉款物的去向与案件定性 之间的关系 , 不能简单地 认为 “ 控制” 就 是 “ 占有” , 也不 能 将 “ 非法占 有” 狭隘 地理解为 “ 占为己有” , 对贪污 案件所涉 款物去向应 当具体分 析 , 对 “ 去向” 进行分 类 , 再 作具体的认定 。 关键词 :贪污案件 ;款物去向 ;定性 ;认定 中图分类号 : DF636 文献标识码 : A 文章编号 : 1671 -5934( 2006) 04 -0040 -05
公款混放等情况 , 不能一概认定为贪污罪 。 第二 , 贪污罪是否既遂 , 取决于公共财物的所有权属性是 否已经转变 , 是否为犯罪嫌疑人所非法占有 。 从字 面上看 , “ 控制” 一词涵盖了公共财物所有权实质 上的转变以及将来可能转变这两个涵义 , 而 “ 将来 可能转变” 存在着变数 , 最终是否转变取决于犯罪 嫌疑人 ( 即控制人) 的意志 , 以一种将来的可能性 来认定犯罪 , 显然加重了犯罪嫌疑人的责任 , 有失 妥当 。 第三 , 对待犯罪嫌疑人控制的公共财物用于 公务支出 、 企业债务支出 、 存入单位小钱柜以及赃 款公款混放等实际情况 , 控制论的观点并未对其区 别对待 , 使得一些单位的非法行为 、 不规范行为造 成的后果由犯罪嫌疑人个人承担 , 这对犯罪嫌疑人 一方也显失公允 。 在司法实践中 , 地方法院的法官 大都采纳此观点 。 在这种观点的导向下 , 贪污贿赂 等职务犯罪案件中 “ 公务开支扣除 ” 的做法得到迅 速普及 , 所谓 “公务” 的内涵也不断地扩展 , 个人 之间的请客送礼 、 给领导拜年 , 甚至明显的行贿也 被认定为 “ 用于公务” 。 这种现象的屡屡发生和普 遍存在 , 导致了这样一种局面 :犯罪嫌疑人往往会 在赃款的去向上做文章 , 说赃款用于公务 。 如果检 察机关查清款项确实用于公务 , 自然将款项扣除 ; 如果无法查清款项是否用于公务 , 检察机关不能排 除犯罪嫌疑人的说法 , 法院会依据 “ 疑罪从无” 的 原则 , 将款项扣除 。 这种毫无限制的 “ 公务开支扣 除” 的做法引发越来越多的争议 。 当然 , 有的法院 也有不同的声音 , 在一些判决中 , 不以赃款的去向 影响贪污 罪的认 定 。 另 外 , 2003 年 11 月 13 日 , 最高人民法院发布的 《全国法院审理经济犯罪案件 工作座谈会纪要》 中指出 :“ 贪污罪是一种以非法 占有为目的的财产性职务犯罪 , 与盗窃 、 诈骗 、 抢 夺等侵犯财产犯罪一样 , 应当以行为人是否实际控 制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准 。 对于行 为人利用职务上的便利 , 实施了虚假平帐等贪污行 为 , 但公共财物尚未实际转移 , 或者尚未被行为人 控制就被查获的 , 应当认定为贪污未遂 。 行为人控 制公共财物后 , 是否将财物据为己有 , 不影响贪污 既遂 的认定 ” 。 最高人 民法 院的这 种观 点实 际是 “ 不影响” 论观点 , 但由于是以座谈会纪要的形式 出现 , 一些地方法院在审案中并没有采纳最高法院 的观点 。