司法实践中区分盗窃罪与诈骗罪的法律思维分析

司法实践中区分盗窃罪与诈骗罪的法律思维分析
盗窃罪和诈骗罪是多发性的侵财性犯罪，在司法实践中较为常见，关于二者的区分标准的理论也是百家争鸣，因此，司法实践中也经常遇到难以区分盗窃与诈骗的案件。

对于典型的盗窃罪和诈骗罪不存在难以区分的问题，本文不再赘述。

但实践中经常遇到“骗”和“偷”相结合的侵财性犯罪，这就必须对二者进行区分，而最具有代表性的区分标准理论主要是“处分行为”和的“借而不还”。

一、理论界的主要区分观点
（一）张明楷教授的观点
张明楷教授在其发表的《犯罪之间的界限与竞合》文章中写道：司法实践中，经常遇到难以区分盗窃与诈骗的案件，究其原因，在于没有明确盗窃与诈骗是相互排斥的行为。

人们习惯于简单地认为，盗窃罪是秘密窃取公私财物数额较大，或者多次盗窃的行为；诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相，骗取数额较大公私财物的行为，于是，只要行为人实施了“骗’’的行为，并取得了财物，便触犯了诈骗罪。

这样，诈骗罪与盗窃罪产生了交叉。

另一方面，为了合理地认定犯罪，刑法理论中提出了一些并不合理的区分标准。

如主要手段是“骗”的，成立诈骗罪；主要手段是“偷”的，成立盗窃罪。

或者说，根据起决定作用的是偷还是骗，来区分盗窃与诈骗。

但类似的说法，并没有为合理区分盗窃罪与诈骗罪提供标准。

例如，A为了非法占有商店的西服，而假装试穿西服，然后向营业员声称照镜子，待营业员接待其他
顾客时，逃之夭夭。

A取得西服的手段主要是“骗”还是“偷”呢？这是难以回答的问题。

再如，B将被害人约在某餐厅吃饭时，声称借用被害人的手机。

被害人将手机递给B后，B假装拨打电话，并谎称信号不好，一边与“电话中的对方”通话，一边往餐厅外走，然后乘机逃走。

许多法院将B的行为认定为诈骗罪，大概也是因为B主要实施了“骗”的行为。

可是，认定B的行为主要是“骗”是存在疑问的。

其实，针对一个财产损失而言，一个行为不可能同时既属于盗窃，也属于诈骗。

易言之，在面对行为人企图非法取得某财物的行为时，占有某财物的被害人不可能既作出财产处分决定，又不作出财产处分决定。

所以，盗窃与诈骗不可能重合或者竞合。

另一方面，如果认为盗窃与诈骗之间存在竟合关系，那么，这个看法会陷入困境。

因为，不在构成要件上清楚的区分窃盗与诈欺，必然要面对竟合论处理上的难局。

如果认为同时是窃盗与诈欺，那么，究竟是法条竞合，还是想象竞合？假如认为是法条竞合，要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用？倘若认为是想象竟合，又该如何圆说“被破坏的法益只有一个？”稍有不当，就会违背刑法的正义理念。

所以，日本学者平野龙一地指出：“交付行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。

被害人交付财物时是诈骗罪而不是盗窃罪；被害人没有交付财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。

诈骗罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竟合关系的情况。

”于是，可以得出以下结论：在行为人已经取得财物的情况下，诈骗与盗窃的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分
财产。

显然，上述A、B的行为均不成立诈骗罪，因为被害人并没有基于认识错误而处分财产。

从没有处分能力的幼儿、高度精神病患者那里取得财物的，因为不符合欺骗特点，被害人也无处分意识与处分行为，故不成立诈骗罪，只构成盗窃罪。

机器不可能被骗，因此，向自动售货机中投人类似硬币的金属片，从而取得售货机内商品的行为，不构成诈骗罪，只能成立盗窃罪。

利用他人信用卡从自动取款机取得财物的，也成立盗窃罪。

基于同样的理由，在行为人未取得财产（未遂）的情况下，诈骗与盗窃的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。

（二）高铭暄教授的观点
高铭暄教授在大学教材《刑法学》中详细论述了以借贷为名，行诈骗财物之实，则应以诈骗罪论处的观点，并提出了四点判断标准：第一，借用人与出借人在借贷前的相互关系。

一般借贷关系多发生在互相了解、互有往来的亲友之间，即建立在相互信任的基础之上。

而以借贷为名的诈骗则往往发生在双方虽然相互认识（如幼年的同学），但离别多年素无往来，有的甚至是萍水相逢，以假姓名、假住址、虚构事实，骗取对方信任，以借贷为名，财物到手即逃之夭夭。

第二，借贷关系发生的原因，一般借贷关系中，借用人确实遇到了困难，一时无力解决，才向他人借贷。

但也应注意，有的借用人虽然有不诚实之处，并不能证明是诈骗，例如为了比较容易将财物借到手，夸大自己在极短时间内归还的能力，实际上到期不能归还，但并不赖账并积极争取归还的，不能视为诈骗。

第三，借用人不能按期归还的原因。