张明楷：如何区分盗窃罪与诈骗罪
张明楷：如何区分盗窃罪与诈骗罪
张明楷：如何区分盗窃罪与诈骗罪刑法对诈骗罪的罪状规定得比较简单。
如果对分则条文进行体系解释，就不难发现，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为-对方产生或者继续维持认识错误-对方基于认识错误处分（或交付）财产-行为人获得或者使第三者获得财产-被害人遭受财产损失。
取得财产的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。
盗窃罪属于前者；诈骗罪属于后者。
由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型，所以需要严格区别。
首先，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。
例如，A打电话欺骗在家休息的老人B：“您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。
”B连门也没有锁便急忙赶到马路边，A趁机取走了B的财物（以下简称电话案）。
虽然A实施了欺骗行为，但B没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处分财产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓；A取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。
其次，并非只要行为人使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者第三人，就成立诈骗罪。
因为盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地位的人取得财产。
例如，洗衣店经理A发现B家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工C说：“B要洗西服，但没有时间送来；你到B家去将走廊上晒的西服取来。
”C信以为真，取来西服交给A，A将西服据为己有（以下简称西服案）。
C显然受骗了，但他只是A盗窃的工具而已，并不具有将B的西服处分给A占有的权限或地位。
因此，A成立盗窃罪（间接正犯）。
不难看出，诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于：受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。
受骗人虽然产生了认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪（如电话案）；受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，行为人的行为也不成立诈骗罪（如西服案）。
诈骗罪新说28：不应根据被害人有无处分意识区分盗窃罪和诈骗罪（一）
诈骗罪新说28：不应根据被害人有无处分意识区分盗窃罪和诈骗罪（一）关于如何区分盗窃罪和诈骗罪，张明楷教授认为：（1）在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。
如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。
（2）在行为人未取得财产（未遂）的情况下，二者的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。
这种观点根据被害人有无处分意识（欺骗行为是否使被害人产生处分意识）来区分盗窃罪与诈骗罪，与司法实践中的主流意见相背离。
按照一般人的观念，偷和骗的区别在于，偷是采用秘密手段窃取，骗是欺骗他人使之交付财物。
在长期的司法实践中，实务部门也是根据这种观念来区分盗窃罪和诈骗罪。
后来，随着德日刑法理论的引进，有的学者提出以被害人有无处分意识作为区分盗窃罪和诈骗罪的标准。
这种观点也被实务部门采纳，实践中试图从取得财物的主要行为和被害人有无处分意识两方面来区分盗窃罪和诈骗罪，最高人民法院也认可这种做法。
例如，最高人民法院发布的第27号指导案例臧进泉等盗窃、诈骗案中，生效裁判阐述的理由为：盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。
对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。
如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。
在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚；行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。
诈骗罪与盗窃罪有何区别
诈骗罪与盗窃罪有何区别诈骗罪和盗窃罪是现实⽣活中很常见的两种侵犯他⼈财产权利的犯罪，这两种罪的区别主要体现在客观⽅⾯。
通常情况下，诈骗罪和盗窃罪是⽐较容易分辨的，但是在⼆者彼此交织的时候，就需要有⼀个明确的界限对诈骗罪和盗窃罪加以区分。
接下来，店铺⼩编就带来这⽅⾯的法律知识。
诈骗罪与盗窃罪有何区别⼀、盗窃罪和诈骗罪从性质上来讲1、根据我国《刑法》第⼆百六⼗四条的规定，盗窃罪是指以⾮法占有为⽬的，秘密窃取他⼈占有的数额较⼤的财物，或者多次盗窃、⼊户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的⾏为。
盗窃罪的⾏为是窃取他⼈占有的财物，窃取是指违反被害⼈的意志，将他⼈占有的财物转移为⾃⼰或者第三者(单位)占有。
2、根据我国《刑法》第⼆百六⼗六条的规定，诈骗罪是指以⾮法占有为⽬的，使⽤欺骗⽅法，骗取数额较⼤的公私财物的⾏为。
诈骗罪既遂的构成要件内容为：1)⾏为⼈实施欺骗⾏为;受骗者产⽣错误认识;2)对⽅基于错误认识处分财产;3)⾏为⼈或者第三者取得财产;4)被害⼈遭受财产损失。
⼆、盗窃罪与诈骗罪所采取的犯罪⼿段来讲1、盗窃罪和诈骗罪虽然都是以⾮法占有为⽬的，占有他⼈数额较⼤的财物，但所采取的犯罪⼿段不同。
2、盗窃罪表现为秘密窃取，犯罪分⼦采取公私财物所有⼈、保管⼈未发觉的⼿段、⽅法，将财物据为⼰有，如顺⼿牵⽺、深夜撬门扭锁、公共场所扒窃的⼿段等。
诈骗罪表现为虚构事实、隐瞒真相，常见的诈骗⽅法有编造谎⾔、假冒⾝份、伪造⽂书或者证件、涂改单据等，使被害⼈产⽣错误认识后主动处分⾃⼰的财产。
三、盗窃罪与诈骗罪的关键区别在于被害⼈是否基于认识错误⽽处分财产。
盗窃罪是违反被害⼈的意志，诈骗罪是使被害⼈基于错误认识处分财产，如果不存在被害⼈处分财产的事实，则不构成诈骗罪。
受骗者在处分财产时必须有处分意识，即意识到⾃⼰将某种财产转移给⾏为⼈或者第三者占有，但不要求对财产的数量、价格等具有完全的认识。
不管法律处罚的⼒度是轻是重，我们都不能因为这些⽽去故意触犯法律，做⼀个合格、懂法、守法的公民，这才是我们应当做的。
盗窃与诈骗的区分
论盗窃与诈骗的区分焦琰2010年12月24日，弥勒县人民法院审理了弥勒县人民检察院指控被告人张某犯诈骗罪一案，在庭审的过程中，弥勒县人民法院的刑事审判庭的法官对检察院的所移交的案件证据对被告人张某逐一进行了审查。
其基本了案件事实为，张某为弥勒县朋普镇人，于2009年间多次对多个被害人以要回家拿钱为由，骗得被害人的信任后，将被害人的摩托车骑走后，以低于市场的价格买给他人。
在本案中，弥勒县人民检察院认为被告人张某以非法占有为目的，骗取他人信任后，将被害人的摩托车买给他人，其行为触犯了《中华人民共和国刑事》第两百六十六条诈骗罪，应以诈骗罪对其定罪处罚。
在庭审过程当中，人民检察院针对被告人张某犯诈骗罪的相关证据的移交，从大量的证据中，笔者认为弥勒县人民检察院所指控被告人张某犯诈骗罪，并不成立。
其理由如下：其一，我国系大陆法系国家，我国刑法理论与审判实践通说认为，根据《中华人民共和国刑法》第两百六十六条对诈骗罪的规定，行为人通过隐瞒事实真相，或编造虚假的事实，被害人基于该虚假的事实，作出了错误的判断，并错误判断地交出自己的财产。
构成诈骗罪（既遂）除了犯罪对象与行为人的故意与目的之外，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。
在本案当中，被害人之所以将自己享有的摩托车交与行为人张某，是张某对其谎称向借被害人的摩托车骑回家中拿钱。
在此过程中，被害人将摩托车交与行为人，并非是我国理论界所认同的自愿交付自己的财产，这一点可以联系民法的相关知识便可以很好的解决，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》等的规定，当事人双方的交付可以分为事实交付和观念交付，事实交付简单地来说就是一手交钱，一手交钱，而观念交付有间接交付、指示交付、占有改定。
交付是动产变动的公示原则，其最终的法律效果为一方当事人享有该动产的物权——所有权、担保物权、用益物权。
论盗窃罪与其他罪的区分与认定——以案例分析的视角
论盗窃罪与其他罪的区分与认定——以案例分析的视角【摘要】侵犯财产的犯罪包括多个罪名，是司法实践中常见的类罪名，其具体罪名的犯罪构成要件逐渐多样化，在司法实践中难免难以区分，本文我将以案例形式分析盗窃罪和其相似罪名的区分以及如何认定。
【关键词】盗窃罪诈骗罪侵占罪抢夺罪一、从“二维码案”分析盗窃罪与诈骗罪的区分和认定案例：某日学生甲准备骑共享单车外出，他使用微信先扫描了共享单车车座后方的二维码，甲按照支付页面和提示支付了99元押金，但车锁并未开启。
甲以为是系统故障，又扫描车把上的二维码，成功支付299元押金后，单车顺利解锁。
单车使用结束后，甲请求退还押金共计398元，但是系统只退还了其第二次支付的299元。
甲立即报警，随后共享单车的所有企业也来到派出所，证实了甲第一次扫描的“二维码”为假冒二维码。
本案例的争议点为：一是粘贴假冒“二维码”的人构成盗窃罪，通过粘贴假冒“二维码”秘密窃取使用共享单车的人支付的钱款，符合盗窃罪的以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物的构成要件。
二是粘贴假冒“二维码”的人构成诈骗罪，通过粘贴假冒“二维码”骗取使用共享单车的人支付的押金钱款，符合诈骗罪的以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的构成要件。
我同意第二种说法。
首先，从概念层面讲，根据《刑法》第二百四十六条规定，盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物行为。
根据《刑法》第二百六十六条规定，诈骗是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
其次，盗窃罪和诈骗罪都是严重的财产类犯罪，犯罪手段有所不同。
盗窃罪和诈骗罪虽然都以非法占有为目的，违法得到了数额较大的公私财物，但是盗窃罪表现为秘密窃取，比如秘密扒窃、入户盗窃等，为公私财物所有人未发觉的手段，且在场的其他人发觉也不影响行为人进行盗窃。
诈骗罪表现为虚构事实、隐瞒真相，使被害人上当受骗，陷入错误认知当中，从而“自愿”交付财物常见的诈骗方法包括假冒身份、伪造证件等，使被害人不能做出正确判断从而主动处分自己的财产。
《张明楷 如何区分盗窃罪与侵占罪》
《xx楷如何区分盗窃罪与侵占罪》第一篇：xx楷如何区分盗窃罪与侵占罪如何区分盗窃罪与侵占罪清华大学法学院教授、博士生导师xx楷盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。
而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。
因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。
行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。
但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。
例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。
侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。
因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。
不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物。
所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产。
司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有。
盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。
从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。
（１）只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。
例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。
再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。
刑法中的盗窃罪与诈骗罪区别
刑法中的盗窃罪与诈骗罪区别在刑法中，盗窃罪和诈骗罪是两种常见的犯罪行为。
尽管两者都属于财产犯罪，但它们在作案手段、主观故意和法律要素等方面存在着明显的区别。
本文将分别对盗窃罪和诈骗罪进行阐述，以帮助读者更好地区分和理解这两种犯罪。
一、盗窃罪盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密或者以虚假的方式，窃取公私财物的行为。
其主要特点包括：1. 客观要素：盗窃罪的客观要素包括行为和结果两个方面。
行为是指非法占有公私财物的行为，如入室盗窃、扒窃、侵占等。
结果是指被窃取的公私财物的所有权发生转移。
2. 主观要素：盗窃罪的主观要素是故意。
即犯罪嫌疑人明知自己行为违法，具有窃取公私财物的故意。
3. 盗窃罪的构成：为构成盗窃罪，必须同时满足以下三个要素：非法占有、公私财物、秘密或者虚假方式。
非法占有是指非法侵占他人的财物，公私财物是指既包括国家所有的财物，也包括私人所有的财物；秘密或者虚假方式是指在实施盗窃行为时，犯罪嫌疑人采取隐蔽行动，或欺骗方式来达到窃取财物的目的。
二、诈骗罪诈骗罪是指通过虚构事实、隐瞒真相或者其他欺骗手段，使他人误认为虚构事实是真实的，以此达到骗取他人财物或者其他财产利益的犯罪行为。
与盗窃罪相比，诈骗罪有以下特点：1. 客观要素：诈骗罪的客观要素包括行为和结果两个方面。
行为是指虚构事实、隐瞒真相或其他欺骗手段，以此骗取他人财物或其他财产利益；结果是指他人财物或其他财产利益的实际骗取。
2. 主观要素：诈骗罪的主观要素是故意。
即犯罪嫌疑人明知自己行为是虚构的或者隐瞒真相的，具有骗取他人财物或其他财产利益的故意。
3. 诈骗罪的构成：为构成诈骗罪，必须同时满足以下三个要素：虚构事实、隐瞒真相或其他欺骗手段、骗取他人财物或其他财产利益。
虚构事实是指犯罪嫌疑人刻意制造、编造与真实情况不符合的情况；隐瞒真相是指犯罪嫌疑人故意隐瞒真实情况，蓄意欺骗受害人；其他欺骗手段包括伪造文件、虚假购买、诱骗等多种方式。
总结：盗窃罪和诈骗罪都属于财产犯罪，但它们在作案手段、主观故意和法律要素等方面存在明显的区别。
浅谈超市自助结账情况下盗窃罪与诈骗罪的区分
浅谈超市自助结账情况下盗窃罪与诈骗罪的区分随着移动支付技术的发展，“自助结账”模式因其方便快捷得到人们认可，并迅速在各大超市普及。
但也使得不法分子利用自助结账中的漏洞进行手段多样化，复杂化的犯罪。
这就导致在司法实践中对于诈骗罪与盗窃罪的区分越来越困难。
如何区分自助结账这类方便快捷的结算方式的犯罪，确保人民利益成为一个不容忽视的问题。
标签：诈骗罪;盗窃罪;区别;自助结账一、自助结账及其问题“自助结账”即顾客自己通过扫描货物条形码，通过支付宝微信等方式完成结账，即可提东西离开。
在司法实践过程中发现，通过自助结账模式进行犯罪的犯罪嫌疑人大多是持续作案并且每次犯罪数额较小，单次作案数额一般达不到“数额较大”的起刑点。
窃取的多是常见的生活用品，如化妆品蔬菜。
犯罪嫌疑人属于超市常见消费群体，大多有些稳定的工作与收入。
基本上都是出于贪小便宜等原因开始作案，采取的手段将未付账的商品夹带在已付账的商品中带出超市。
二、诈骗罪与盗窃罪诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
构成要件（一）客体要件：本罪侵犯的客体是公私财物所有权。
（二）客观要件：本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。
欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相，二者从实质上说都是使被害人陷入错误认识的行为。
（三）主体要件：本罪主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
（四）主观要件：本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。
盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。
构成要件（一）客体要件：本罪侵犯的客體是公私财物的所有权。
所有权包括占有、使用、收益、处分等权能。
这里的所有权一般指合法的所有权，但有时也有例外情况。
根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》的规定：“盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。
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张明楷：如何区分盗窃罪与诈骗罪
刑法对诈骗罪的罪状规定得比较简单。
如果对分则条文进行体系
解释，就不难发现，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为 - 对方产生或者继续维持认识错
误-对方基于认识错误处分（或交付）财产 - 行为人获得或者使第三者获得财产 - 被害人遭受财产损失。
取得财产的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。
盗窃罪属于前者；诈骗罪属于后者。
由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型，所以需要严格区别。
首先，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。
例如， A 打电话欺骗在家休息的老人 B：“您的女儿在前面马路上出车祸了，您赶快去。
”B 连门也没有锁便急忙赶到马路边， A 趁机取走了 B 的财物（以下简称电话案）。
虽然 A 实施了欺骗行为，但
B没有因为受骗而产生处分财产的认识错误，更没有基于认识错误处
分财产，只是由于外出导致对财物占有的弛缓； A 取走该财产的行为，只能成立盗窃罪。
其次，并非只要行为人使用欺骗手段，导致对方将财产“转移”给自己或者第三人，就成立诈骗罪。
因为盗窃罪也有间接正犯，盗窃犯完全可能使用欺骗手段利用不具有处分财产权限或地
位的人取得财产。
例如，洗衣店经理A发现B家的走廊上晒着西服，便欺骗本店临时工C说：“B要洗西服，但没有时间送来；你到B 家去将走廊上晒的西服取来。
”C 信以为真，取来西服交给 A，A 将西
服据为己有（以下简称西服案）。
C 显然受骗了，但他只是 A 盗窃的工具而已，并不具有将 B 的西服处分给 A 占有的权限或地位。
因此，
A成立盗窃罪（间接正犯）。
不难看出，诈骗罪与盗窃罪的关键区别
在于：受骗人是否基于认识错误处分（交付）财产。
受骗人虽然产生了
认识错误，但并未因此而处分财产的，行为人的行为不成立诈骗罪
（如电话案）；受骗人虽然产生了认识错误，但倘若不具有处分财产的
权限或者地位时，其帮助转移财产的行为不属于诈骗罪中的处分行为，
行为人的行为也不成立诈骗罪（如西服案）。
所以，处分行为的有无，划定了诈骗罪与盗窃罪的界限。
被害人处分财物时是诈骗罪而不是盗
窃罪；被害人没有处分财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。
诈骗
罪与盗窃罪处于这样一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立
诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。
因此，正确理解和认
定“处分行为”，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。
首先，诈骗罪的受骗人的处分行为，必须是基于认识错误，而认识
错误的产生或维持是由于行为人的欺骗行为。
处分行为意味着将财产
转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财
产。
至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面，要根据
社会的一般观念判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为
受骗人已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控
制；另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或
控制的意思。
例如，A 假装在商品购买西服，售货员 B让其试穿西服，A 穿上西服后声称去照镜子，待 B 接待其他顾客时， A 趁机溜走。
A
显然不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。
因为尽管B 受骗了，但他并没有因
为受骗而将西服转移给A 占有的处分行为与处分意思。
倘若A 装上西
服后，向 B说：“我买西服需征得妻子的同意，我将身份证押在这
里，如妻子同意，我明天来交钱；如妻子不同意，我明天还回西服。
”B 同意 A 将西服穿回家，但 A 使用的是假身份证，次日根本没有送钱或
西服给 B. 那么，A 的行为则构成诈骗罪。
因为 B 允许 A 将西服穿回家，实际上已将西服转移给A 支配与控制，这种处分行为又是因为受骗所致，所以，符合诈骗罪的特征。
基于同样的理由，现在常见的以借打手机为名
的案件，实际上也应认定为盗窃而不是诈骗。
例如，甲与乙
通过网上聊天后，约在某咖啡厅见面。
见面聊了几句后，甲的 BP 机响
了，同时声称忘了带手机，于是借乙的手机打电话。
甲接过手机后（有
时被害人的手机可能就放在桌上）装着打电话的模样，接着声称信号
不好而走出门外，趁机逃走。
这种行为也不能认定为诈骗，只能认定为
盗窃罪。
因为乙虽然受骗了，但他并没有因此而产生将手机转移给甲
支配与控制的处分行为与处分意思。
在当时的情况下，即使乙将手机
递给甲，根据社会的一般观念，乙仍然支配和控制着手机，即甲没有占
有手机。
甲取得手机的支配与控制完全是后来的盗窃行为所致。
如果说
甲的行为成立诈骗罪，则意味着甲接到手机时便成立诈骗既遂；即使甲
打完电话后将手机还给乙，还属于诈骗既遂后的返还行为。
这恐怕难以
被人接受。
其次，处分行为并不要求受骗人将财物的所有权处分给行为人，所
以不要求受骗人具有转移所有权的意思。
例如，甲没有返还的意图，
却隐瞒真相向乙借用轿车，乙将轿车交付给甲后，甲开车潜逃。
乙只有转移占有的意思，但甲的行为依然成立诈骗罪。
在财产关系日益复杂的情况下，财产的单纯占有者乃至占有辅助者，都可能处分（交付）财产。
例如，丙将自己的财物委托给乙保管，其间，丙给乙打电话，声称第二天派丁取回自己的财产。
偷听了电话的甲第二天前往乙处，
声称自己是丙派去的丁，乙将自己占有而归丙所有的财物交付给甲。
处分财产的乙并不享有所有权，只是事实上占有了财产，但这并不影响甲的行为成立诈骗罪。
所以，即使不是财产的所有人，也完全可能因为认识错误等原因而处分财产。
再次，在受骗人与被害人为同一人的情况下，受骗人只能处分自己占有的财产，而不可能处分自己没有占有的财产。
至于受骗人是否对该财产享有所有权，则不影响诈骗罪的成立。
例如，B 进入地铁车厢后，发现自己的座位边上有一个钱包，于是问身边的A：“这是您的钱包吗？”尽管不是A 的钱包，但A 却说：“是的，谢谢！”于是B将钱包递给 A. 由于 B 并没有占有钱包的行为与意思，所以他不可能处分该钱包，故 A 的行为不成立诈骗罪，只能视钱包的性质认定为侵
占罪或盗窃罪。
最后，在受骗人与被害人不是同一人的情况下，只要受骗人事实上具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地
位，对方的行为也成立诈骗罪。
一方面，如果受骗人不具有处分财产
的权限与地位，就不能认定其转移财产的行为属于诈骗罪的处分行
为；另一方面，如果受骗人没有处分财产的权限与地位，行为人的行
为便完全符合盗窃罪间接正犯的特征。
例如，丙是乙的家庭保姆。
乙不在
家时，行为人甲前往乙家欺骗丙说：“乙让我来把他的西服拿到我们公
司干洗，我是来取西服的。
”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走。
在这种情况下，对甲的行为也应认定为诈骗罪。
因为根据社会的一般观念，如果排除被骗的因素，保姆丙可以或者应当将衣服交付给来人。
所以，保姆处于可以将被害人财产交付给他人的地位。
再如， 10 余人参加
小型会议。
散会前，被害人 B 去洗手间时，将提包放在自己的座位上。
散会时 B 仍在卫生间，清洁工 C 立即进入会场打扫卫生。
此时，A 发现
B 的提包还在会场，便站在会场门外对 C说：“那是我的提包，麻烦你
递给我一下。
”C信以为真，将提包递给A，A迅即逃离现场。
在本案中，清洁工 C没有占有 B的提包，他也不具
有处分该提包的权限或地位。
换言之，C是 A 盗窃提包的工具，而不
是诈骗罪中的财产处分人。
因此，A的行为不成立诈骗罪，只能成立
盗窃罪。
显然，受骗人是否具有处分被害人财产的权限或地位，成为
区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的一个关键。
至于受骗人事实上是否具
有这种权限或地位，应通过考察受骗人是否被害人财物的辅助占有
者，受骗人转移财物的行为（排除被骗的因素）是否得到社会一般观
念的认可，受骗人是否经常为被害人转移财产等因素作出判断。