许霆案例分析(许攀)

许霆案案例分析
广东省高级人民法院2020年5月22日对许霆涉嫌盗窃金融机构案进行二审开庭审理并当庭作出裁定，驳回许霆上诉，维持原判，许霆仍将获刑五年，并惩罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。

山西籍的打工青年许霆因利用银行犯错，提取了不属于自己的17万余元，于2007年11月29日被广州市中院以盗窃罪一审判处无期徒刑。

许霆不服一审裁决，上诉至广东省高级人民法院。

2020年1月14日，广东高院将该案发还重审。

2020年3月31日，广州中院作出重审裁决，判处许霆有期徒刑5年并惩罚金2万元。

许霆仍对裁决不服并提出上诉。

近日来，广州发生的许霆利用银行ATM机故障歹意取款万元，被一审判处无期徒刑的案例，在全国引发普遍关注。

案例分析：
笔者以为：许霆犯有盗窃罪，二审的量刑是适合的。

关于许霆案的定罪量刑，在刑法上本来并非复杂，但各类各样的缘故，致使本案被炒得沸沸扬扬。

笔者以为：许霆的行为属于盗窃金融机构，但能够判处低于无期徒刑的刑罚。

盗窃，是指以非法占有为目的，违背被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或第三者占有的行为。

许霆具有非法占有目的。

就盗窃罪而言，非法占有目的这一主观要素的性能，在于使盗窃罪与故意损坏财物罪和不值得处以刑罚的盗用行为相区别，故非法占有目的，是指利用财物和排除他人权利的意思。

许霆明知自己的借记卡所记载的现金只有170余元，在发觉了ATM机的故障后取走17万余元的行为，明显具有非法占有目的。

许霆所提出的“本意是想把钱掏出来，爱惜好还给银行”的辩白，不可能取得认同。

许霆的行为完全符合盗窃罪的客观要件。

（1）许霆的行为是违背银行治理者意志的行为。

依照大体的金融规那么，银行治理者仅同意存款人掏出与其存款额相应的现金，可不能同意取款额超出存款额的情形。

这一点也为存款人所知。

许霆的行为不可能取得银行治理者的同意，相反必然违背银行治理者的意志。

许霆的行为并非是使银行治理者产生处分财产的熟悉错误的欺骗行为，故不可能成立诈骗罪，固然也不可能成立作为诈骗罪特殊类型的金融诈骗罪。

诈骗罪与金融诈骗罪的构造是：行为人实施欺骗行为——对方产生处分财产的熟悉错误——对方基于熟悉错误处分财产——行为人或第三者取得财物——被害人蒙受财产损失。

可是，机械是不能被骗的，即机械不可能成为诈骗罪与金融诈骗罪中的被骗者。

因此，认定许霆的行为组成诈骗罪与金融诈骗罪，反而有违背罪刑法定原那么之嫌，许霆的行为也不属于歹意透支。

（2）盗窃的对象，只能是他人事实上占有的财物，行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物。

可是，只要行为人事实上没有占有某财物，即便其法律上占有了该财物，该财物也能成为行为人盗窃的对象。

ATM机内的现金由银行占有。

一方面，存款人将现金存入了银行后，该现金就由银行事实上占有，而不是继续由存款人占有；超出存款人存款额的现金，更是由银行占有。

另一方面，银行占有ATM机内的现金这一事实，并非因ATM机显现故障或ATM机本身受毁损而改变。

因此，许霆盗窃的对象是他人占有的财物。

与盗窃罪相反，侵占罪的对象只能是行为人自己占有（代为保管）的他人财物或不是基于他人本意离开了他人占有的财物（遗忘物与埋藏物）。

ATM机的故障，并无使其中的现金成为许霆占有的财物和遗忘物、埋藏物，故许霆的行为不组成侵占罪。

（3）盗窃行为的特点是转移财物的占有，其方式没有专门限定；就转移占有的取得型财产罪而言，只要不是符合其他财产罪特点的行为，就可能被评判为盗窃行为。

许霆利用自己的借记卡和ATM机故障掏出17万余元的行为，属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为。

即便以为盗窃必需“秘密窃取”，也只是意味着行为人采取自以为被害人那时可不能发觉的方式窃取，而不阻碍许霆的行为成立盗窃罪。

很多人以为许霆的行为不是盗窃行为，而是合法取款行为。

这显然不是在盗窃罪组成要件的指导下归纳案件事实，因此不妥。

比如说当甲将乙的笼中一鸟（价值数额较大）放走时，咱们不能离开刑法规定，作出“甲的行为是使漂亮的小鸟回归漂亮的大自然，因此无
罪”的结论，而应以刑法规定的故意损坏财物罪的组成要件为指导，认定甲的行为损坏了乙的财物（使乙丧失了财物的价值）。

一样，当咱们以盗窃罪的组成要件为指导归纳许霆案时，就会得出许霆的行为具有盗窃罪成立条件的结论。

刑法第二百六十四条所规定的“盗窃金融机构”，显然是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等。

一方面，盗窃金融机构的汽车、电脑等财物的，不属于盗窃金融机构。

另一方面，金融机构经营资金的寄存地址、寄存状态，不阻碍对金融机构经营资金的认定。

ATM机内的现金，明显属于金融机构的经营资金。

很多人以为，机构是指“机关、集体等单位”，ATM机本身不属于金融机构，故许霆没有盗窃金融机构。

但这种说法难以成立。

盗窃金融机构，只是法条的省略表述。

一起盗窃的犯法人在共谋时会说“咱们今晚偷赵某家”，赵某被盗后会向公安机关报案说“我家被盗了”。

但是，行为人并无盗走赵“家”，而是盗窃了赵家的财物。

一样，许霆并无盗窃ATM机，而是盗窃了ATM机中的现金，ATM机中的现金是银行的经营资金，银行属于金融机构，故许霆盗窃了金融机构的经营资金。

在许霆的行为完全符合“盗窃金融机构”组成要件的情形下，不能以该行为属于不妥得利和民事侵权为由，宣告该行为无罪。

一方面，不妥得利、民事侵权与犯法行为并非是彼此排斥关系。

事实上，不妥得利、民事侵权中本来就有一部份组成犯法。

杀人、损害在民法上都属于侵权行为，但不阻碍其组成犯法。

何况，只能说许霆的第一次取款是不组成盗窃的不妥得利，不能以为尔后的取款都是不妥得利。

另一方面，
谦抑性原那么尽管对刑事立法与刑事司法起指导作用，但并非意味着关于任何组成犯法的具体个案，第一考虑是不是能够采取民事处置方式。

由于刑法规制的是犯法行为，因此，只要行为符合刑法规定的犯法组成要件，就应以犯法论处。

刑法第二百六十四条规定，“盗窃金融机构，数额专门庞大的”，“处无期徒刑或死刑，并处没收财产”。

依照司法说明，“个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的，为‘数额专门庞大’”。

于是，一审法院判处许霆无期徒刑。

网民的议论能够说明，对许霆判处无期徒刑属于量刑畸重，事实上也能够为许霆找出应当轻判的理由。

从立法论上来讲，量刑畸重缘于过重的法定刑。

可是，一方面，不能因为判处无期徒刑过重，就否定许霆的行为属于盗窃金融机构。

另一方面，既然判处无期徒刑过重，就必需合理运用刑法的相关规定，对许霆判处低于无期徒刑的刑罚。

对此，考虑本案的特殊情形，判处许霆无期徒刑过重，故能够以为许霆盗窃金融机构的数额，并无达到应当判处无期徒刑或死刑的“专门庞大”标准。

关于许霆案件的量刑：许霆确实有罪，罪在他利用ATM机的系统漏洞知足一己之贪念；但银行对此也负有不可推卸的责任，客观上组成犯法的“幕后推手”。

有鉴于此，法院在量刑之时，撇开银行的过失，单单追究被告人一己之责任，判其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全数财产，显然有量刑过重之嫌，不符合罪刑相等原那么。

如此严苛的裁决似乎意在说明，任何人都不能在银行的漏洞眼前心存非分之想，而对银行的警示作用几乎微乎其微。

从那个意义上
讲，我却是以为，那个裁决专门大程度上不是基于法律立场，而是基于对伦理意义上的人性的冲击。

第一，从刑法原理上来看处以无期徒刑的不合理性。

无期徒刑在我国刑罚序列当中属于重型，关于许霆的行为以之作为刑罚很有些杀鸡用牛刀之感，与轻型化的趋势相背离。

第二，从技术利用角度来看无期徒刑并非是唯一选择。

应该依照法律和情节的考量来给许霆一个适合的刑罚量，来惩处许霆的行为，恢复社会关系。

基于此，笔者以为：许霆犯有盗窃罪，二审的量刑是适合的。