对许霆案各方观点的评析
法律论证许霆案例分析(3篇)
第1篇摘要：许霆案是中国近年来备受关注的金融犯罪案件之一，涉及盗窃罪与信用卡诈骗罪的法律适用问题。
本文通过对许霆案的事实分析、法律适用及争议焦点进行探讨，旨在从法律角度论证许霆的行为构成盗窃罪，而非信用卡诈骗罪，并提出相应的法律建议。
关键词：许霆案；盗窃罪；信用卡诈骗罪；法律适用一、引言2008年，河南省郑州市发生了一起特殊的盗窃案——许霆利用ATM机故障非法取款17.5万元。
一审被判无期徒刑，二审改判有期徒刑五年。
此案引发了社会广泛关注，关于其定性问题，存在盗窃罪与信用卡诈骗罪的争议。
本文将从法律角度对许霆案进行分析，论证其行为构成盗窃罪。
二、许霆案事实分析2008年5月21日，许霆在河南省郑州市一家银行的ATM机取款时，发现该ATM机存在故障，每次最多可取出99999.99元。
许霆利用该故障，先后取款171次，共计17.5万元。
案发后，许霆被抓获，一审被判无期徒刑。
二审法院认为，许霆的行为构成盗窃罪，改判有期徒刑五年。
三、法律适用及争议焦点（一）盗窃罪与信用卡诈骗罪的区分1. 盗窃罪：指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。
2. 信用卡诈骗罪：指以非法占有为目的，使用伪造、变造的信用卡，或者冒用他人信用卡，或者利用信用卡恶意透支，骗取公私财物的行为。
许霆案中，关于其行为的定性存在争议。
一种观点认为，许霆的行为构成信用卡诈骗罪，因为其利用了银行的ATM机进行非法取款。
另一种观点认为，许霆的行为构成盗窃罪，因为其秘密窃取了银行的资金。
（二）争议焦点1. 许霆是否利用了ATM机的故障？2. 许霆的行为是否具有非法占有目的？3. 许霆的行为是否构成盗窃罪？四、法律论证（一）许霆利用了ATM机的故障许霆案中，ATM机存在故障，导致每次最多可取出99999.99元。
许霆利用该故障，先后取款171次，共计17.5万元。
由此可见，许霆的行为与ATM机的故障存在直接关联，其利用了ATM机的故障进行非法取款。
许霆案法律分析
深受社会各方关注的许霆最终以盗窃罪被判处有期徒刑5年，并处罚金2万元，继续追缴非法所得173826元。
许霆案终于算是尘埃落定了，但是由许霆案所引发的思考却还在继续。
一、对许霆案的法律分析首先，对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为作如下分析：(一)罪与非罪对于许霆的恶意取款行为，首先应当考虑的是其是否构成犯罪的问题。
在对许霆案的讨论中，有很多学者都认为许霆的行为不构成犯罪，不应当把其纳入刑事法领域进行调整，而应当作为一般的民事违法，如不当得利等来评价。
我认为，许霆的行为不应当在民事法领域进行调整，理由如下：一般的违法行为和犯罪行为其实是具有很大的关联性的，而非绝对地对立的，我们把违反刑法的行为就称作为是犯罪行为。
所以刑法并非是空中楼阁，其一般都有其前置法，此前置法可以是民法，可以是行政法，也可以是经济法等，只有当一行为超出其前置法所能调整的范围之时，才进入刑法的调整领域，因而说刑法是对人们违法行为规制的最后一岗哨。
举例说，A殴打B致B轻微伤属于一般的治安违法行为，我们可以通过《治安管理处罚条例》来对于A的行为进行行政处罚，但如果A的这个殴打行为造成了B重伤，则超出了《治安管理处罚条例》所能调整的范围，我们必须用刑法去评价它。
所以，在此案中，我觉得也是同样的道理，当许霆第一次取出1000元人民币的时候，其中的1元为有法律依据的合法所得，而另外的999元则属于民法中所指的没有法律依据的不当得利，对于此行为，我认为没有任何的异议，应当构成民法所调整的不当得利之债，如果许霆在这个时候停止行为，那么其所要承担的责任仅是民法上对于不当得利的返还责任，可是许霆选择的是继续行为，从其第二次取款开始，其行为性质已经升格，民法已经无力再调整此行为了，进入刑法规制领域，而民法则成为此案中刑法的前置法，因此，我们应当进入刑法领域来评价此行为，而不应当再在其前置法中纠缠不休。
此外，有学者试图用期待可能性理论来免除许霆的法律责任，我认为同样不甚妥当。
许霆案件我的看法
许霆案件即将再判。
我从报纸和网络上看到事情的进展。
认为除广东高院是明事理的外，其他各方都有一定的误差。
观点如下：1、许霆有一个错。
2、银行有三个错。
3、广州中院有一个错。
4、检察院也许无错，但不能再错。
详述如下：1、A TM机的地位：1、A TM机的设置是银行经过论证可行、批准后而设置的，是代替人工、为提高效率而设置的机器。
这点本人不用多说。
2、公民和银行的存取款合约：公民在银行存取款是一项合约，是经过双方审查后进行的。
这点也不用本人多说。
3、A TM机的结构和操作程序。
（1）A TM机的结构：主要分储钱柜、控制机构（程序）和外操作平台组成。
其中储钱柜就是金库，非有权人从中拿钱就是偷或抢，这点不容质疑。
控制机构由银行或A TM机生产商掌控。
外平台可由平民个人操作。
（2）取（存）款操作顺序：任何人都可以进入A TM机；都可以正常按键盘和其他键。
本行为不构成违规或犯罪。
这点是明确的。
（3）任何人插入银行卡，A TM机要么拒绝、要么认证，验证确认后输入密码，取款输入金额，正常情况下A TM机就会吐出所取的钞票，否则不会出钞。
4、取款行为可能会碰到的情形：A TM机吞卡、不出钞、少出钞（出钞数少于卡内扣款数）、多出钞（出钞数多于卡内扣款数）、取到假币等情况。
2、存取款合约：有权利的公民都可以到银行开卡、开折。
都履行了银行要求的一定的手续。
在这个过程中，都是按照银行的要求进行的，换句话说就是银行提供了格式合同。
就本人知道的而言，尚无一个公民能够按照自己的意愿要求银行同意开卡或按自己的意愿操作。
就该合同而言，除了有银行的名称鉴章以外，主要的是公民的姓名、地址、联系方法等基本条款外，并无要求顾客到代替银行人工的A TM机取款的要求，更无A TM机可能碰到的情况的操作说明。
故而：一、许霆的一个错：就是明知自己的卡内金额才1000多块钱，而取出了17万多元，违背了合约标的物应该给付的数额。
二、银行有三个错：1、许霆作为银行的客户，银行有必要事前将本应由柜台人工的取款转由机器给付的情况及可能出现的情况告之。
许霆案简要分析
许霆案简要分析2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。
事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。
2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。
2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。
这一案件时至今日仍旧争论颇多，主要围绕在许霆案中许霆到底有没有犯罪、最轻或罪重。
许霆案最终是以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，并处以2万块罚金。
我个人的观点是许霆有罪，但不构成盗窃，应当以诈骗罪论处，判的轻了，主要有以下几个方面：根据刑法第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。
而许霆不符合其中的任何一种，首先，他肯定不属于入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公司财物等。
其次法院认定，许霆的行为属于“秘密窃取”，这一点实际上争议很多，根据法学家甘正培解释说，我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则，盗窃罪中的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。
至于行为人是否实际，上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉等等，均不影响“秘密窃取”的成立。
实际上ATM机经银行授权后是有一定的支付能力并得到了银行的承认的，那么这种情况下就变成了一对一的交换行为，尽管ATM机没有智能系统，无法等值认定，但其本身也是有一定的支付能力和自主行为的，这就如同一个人和一位脑部暂时不正常的人进行了不对等的交易，你只能说，这个交易是主观的欺骗行为从而认定这场交易不成立，而不能认定这就是盗窃，这是有本质的区别的，所以从这方面来看，我个人认为“秘密窃取”这一点是不成立的。
所以以盗窃罪来对许霆定罪是不合适的。
本案中还有一个着力点在于ATM机算不算金融机构，在本案中，法庭认为，许霆盗窃金融机构数额特别巨大，依法本应适用无期徒刑或者死刑，但鉴于许霆恶意取款是在发现银行自动柜员机出现异常后的行为，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋，或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同。
由“许霆案”引发的法学思考
五、结论
综上所述，“许霆案”是一起具有深远影响的案件，它引发了法学界和社会 公众对于法律、道德和人性的深入思考。通过这个案件，我们更加深刻地认识到 法律的重要性和神圣性，同时也看到了法律在实践中存在的问题和不足。因此， 我们需要不断完善法律制度，提高司法公正性和透明度，确保每一个公民的合法 权益得到充分保障。我们也需要加强全社会的法制教育和道德教育，提高公民的 法律意识和道德水平，推动社会的和谐稳定发展。
2、司法实践的操作性。虽然《中华人民共和国刑法》对于盗窃罪等犯罪行 为有明确的规定，但是在司法实践中仍然存在一定的操作难度。例如，“多次盗 窃”的认定标准是什么？“入户盗窃”的“户”如何界定？这些问题都需要司法 实践进一步明确和规范。
四、社会反思
透过“许霆案”，我们可以看到当前社会对法律和道德的认识和态度。一方 面，“许霆案”反映了社会公众对于法律公正和公平的和期待；另一方面，“许 霆案”也反映了社会公众对于道德和价值观的重视和追求。因此，我们需要在全 社会范围内加强法制教育和道德教育，提高公民的法律意识和道德水平。同时， 也需要加强对社会弱势群体的和保护，避免出现类似案件再次发生。
本案涉及的法律问题主要有两个方面：一是盗窃罪的认定问题。根据《中华 人民共和国刑法》的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较 大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。在“许霆案” 中，许霆取款时发现系统故障导致取款金额错误，其行为是否构成盗窃罪？二是 犯罪情节的裁量问题。在认定许霆构成盗窃罪的前提下，如何量刑才能体现罪责 刑相适应的原则？
三、肯德基劳务派遣案的法律分 析
在肯德基劳务派遣案中，劳务派遣机构将派遣员工派送到肯德基工作，肯德 基与派遣员工之间建立了事实上的劳动关系。然而，由于肯德基未与派遣员工签 订劳动合同，因此未承担相应的法律责任。此外，由于劳务派遣机构与派遣员工 签订的劳动合同中未明确规定加班费、社保等问题，因此也引发了关于劳动合同 条款的争议。
许霆案分析
许霆案从一审开始就受到社会各方的高度关注，以许霆案为主题的文章实在是不在少数，如果我再老生重谈，既受制于现有文章的观点，又缺乏新意。
我注意到，虽然有关许霆的文章或多或少会涉及到刑法谦抑性，但是少有专门从刑法谦抑性角度对本案进行论述的，就算涉及谦抑性比较多的，也是仅仅从罪与非罪的角度来谈。
而我个人认为，罪与非罪固然是刑法谦抑性问题的核心之核心，但是在适用刑法过程中，秉承谦抑的思想也是刑法谦抑性的题中应有之义和必然要求。
因此我选择了从本案反思我国有关刑法的谦抑性问题，包括了立法和司法两个层面。
由文章的主题所限定，我的论文不再探讨本案罪与非罪的问题，而且以许霆在现有法律规定之下构成盗窃罪为基点，从本案一审到终审的过程和结果中进行刑法谦抑性的反思。
从立法的层面，许霆利用ATM机故障，窃取银行17万余元，符合刑法第二百六十四条盗窃金融机构的规定，构成盗窃罪。
但是第二百六十四条对盗窃金融机构的法定刑规定出现了断档现象，缺乏十年以上有期徒刑这一梯度，造成了刑罚上的不衔接，显然违背了罪责刑相适应原则。
结合刑法谦抑性主义来说，这就是刑事立法还不够谨慎，刑法在介入社会生活之前没有做足自我审视，导致刑法不能对犯罪人进行客观、公平的评价。
这是有悖于刑法谦抑性的要求的。
如果单从数额来看，许霆盗窃金融机构数额巨大，符合《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定：个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。
但是学界普遍指责，该司法解释于1997年出台，已经严重落后于我国当前经济发展的状况，再加之广东作为我国经济较为发达的经济大省，以十万元作为“数额特别巨大”的标准实在是显失公平。
结合刑法的谦抑性，谦抑、谨慎不仅体现在初次制定上，也应当贯穿在法律的整个生命延续中。
法律修改是广义上的立法活动之一，因此，当法律严重落后于生活现实时，就应当及时做出自我调整，以更好地适应社会的发展。
许霆案及观点
许霆案一、案件概况：2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。
事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。
2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。
2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。
二、案件详情：2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。
结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。
当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。
两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。
后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元;郭安山则取款1.8万元。
事后，二人各携赃款潜逃。
2006年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。
经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。
而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，2007年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。
2007年12月，广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
许霆随后提出上诉，2008年3月，广州中院认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。
许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判。
2010年7月30日，许霆由于表现良好，且缴纳了2万元罚金，他被裁定予以假释。
三、许案引发的讨论：“许霆案”引起了社会各界的关注，并被南方周末与中国影响性诉讼研究中心评为“2007年度十大影响性诉讼”。
本案引发的讨论延及民法、刑法、刑事政策以及社会学等诸多方面。
观点一：一审法院以盗窃罪定罪量刑，定性准确，但量刑偏重。
从本案事实看，许霆自第二次“获利”即有以非法占有为目的主观故意，符合盗窃罪的主观要件。
许霆案评析
许霆案评析一、案情回顾2006年4月21日，许霆在广州商业银行的ATM自动柜员机取款。
偶然发现,取出人民币1000元银行卡账户里只被扣1元。
随后陆续取款171笔，合计人民币17.5万元。
接着，许霆辞去其在广州的工作，携款潜逃。
一年后，许霆被捕归案。
2007年11月29日，广州中院一审以盗窃罪判处其无期徒刑。
但是许霆案经媒体报道后，在中国社会引起舆论广泛关注和争议。
2008年1月14日，广东省高院以事实不清为由将该案发回重审。
2008年3月31日,广州市中级法院第二次公开开庭审理，当庭以盗窃罪判处许霆五年有期徒刑，罚金人民币2万元，并退赔其从银行ATM机上取出的17.3万余元，许霆不服提起上诉。
2008年5月22日,广东省高级人民法院裁定驳回许霆的上诉,维持原判，因本案对许霆是在法定刑以下量刑，故报请最高人民法院核准。
,最高法对许霆案做出刑事裁定，核准广东省高院维持二审的裁定。
这意味着，许霆最终被判有期徒刑5年，并处罚金2万元。
二、许霆的行为是否构成犯罪许霆一审判决盗窃罪判处无期徒刑，舆论哗然。
民众普遍认为许霆的行为并不构成犯罪，但是作为一名法律专业的学生，我们还是应该从理性的角度进行分析，而不是出于感性的认识就认定许霆无罪。
根据我国的刑法理论，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取或者多次窃取数额较大的公私财物的行为。
依照主客观相一致的犯罪构成理论，许霆应构成盗窃罪。
首先，在主观方面上，许霆具有非法占有的目的。
当然，许霆第一次取款行为并不具备非法占有的目的，主观上是出乎许霆的意料的，应构成民法上的不当得利。
但是，当许霆意识到 ATM 机发生故障后，其余的 170 余次取款恶意取款行为已表明许霆具有非法占有银行钱财的目的。
事发后许霆潜逃的行为也印证了这一点。
其次，在犯罪客观方面，许霆实施了秘密窃取数额较大财物的行为。
根据我国刑法理论，“秘密窃取”是指行为人采取自认为不会被财物所有人、保管人、持有人发觉的方法将他人财物转归本人或第三人所有。
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对许霆案各方观点的评析
提要许霆案的判决虽已生效，但对于许霆是否构成犯罪、构成何种犯罪的讨论仍在继续。
对许霆行为性质的正确分析，是正确认识本案的关键之所在。
本文拟从许霆的行为性质出发，对许霆案各方观点做一个简要评析，以期对本案有一个正确的认识。
关键词：盗窃罪；不当得利；信用卡诈骗罪
一、对支持许霆无罪几个观点的评析
（一）不当得利说。
该观点认为，许霆使用自己合法有效的银行借记卡与银行形成的是民事合同关系，其恶意取款行为与银行之间形成的是债权债务关系，因而其行为属于民法上的不当得利。
笔者认为，许霆的行为不属于不当得利。
我们知道，不当得利的受益人在取得不当利益之前，主观上无非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因在于受害人主观上的疏忽和过错。
即受益人获得不当得利是被动的，而非积极实施获益行为，如采取主动的行为去额外从他人之处获取利益，则不能认定为不当得利。
本案中，许霆利用机器故障，通过主动“取款”而实施非法占有他人财产的行为，其系主动实施了使财物脱离合法占有人控制的行为，因而其行为不符合民法中不当得利的要求。
（二）诱惑犯罪说。
即认为许霆之行为是自动取款机诱惑人犯罪，因此不应当受到刑罚处罚。
不知持此观点的人是不是受了“诱惑侦查”理论的启发，从而认为自动取款机的故障“诱发了许霆的犯意”。
但需要强调的是在西方“诱惑侦查”中的“犯意诱发型”之所以成为被告人免责事由，是因为警察人为地促使了被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪。
这一理论是要解决刑事诉讼中的侦查手段问题，而并非是用来解决刑法中罪与非罪的问题。
故而“诱惑犯罪说”的合理性与合法性都不免打上问号。
且诱惑，是使用手段使人认识模糊而做坏事，应当是一种有意而为的行为，机器没有认识，怎么可能有意使用手段让人做坏事呢？银行并无诱使他人犯罪的意图，仅仅是对ATM机疏于管理从而在客观上给他人创造了犯罪的可乘之机。
同时，上述观点在逻辑上也是有很大问题的。
在刑法中，许多犯罪都存有“特别巨大的诱惑”，很多行为人正是因为抵挡不了这些“诱惑”才会越过道德和法律的底线，从而走上违法或犯罪的道路。
且在财产性犯罪中财产数额越大，行为人面对的诱惑就越大，其受诱惑犯罪的可能性就越大，按照此逻辑其就越不应当受到刑法的处罚。
这种观点在逻辑上显然说不通，也与现实生活相违背。
二、对认为许霆有罪几个观点的评析
（一）侵占罪。
财产犯罪当中，侵占罪与其他犯罪的最显著差别是，行为人在客观上将自己持有或者管理的他人财物非法转归自己所有，其犯罪对象应当是行为人已经占有的为他人所有的合法财产，包括代为保管物、遗忘物和埋藏物。
按照通说，此处的“代为保管物”应以委托关系为前提，因而若按通说进行解释，许霆明显不能成立侵占罪。
（二）诈骗罪。
笔者认为，许霆恶意取款的行为并不构成诈骗罪。
机器并非人，其没有“意识、意志”，也不会产生错误认识，根据机器是不能被骗的原理，机器不可能成为诈骗罪中的受骗者。
回到本案，抛开机器能否被骗的话题不论，我们知道诈骗罪必须具备一个基本要件，即行为人具有虚构事实或者隐瞒真相使对方陷入错误的诈骗行为。
但是，在上述案件当中，行为人在整个行为过程中没有任何的造假或者隐瞒行为。
这样一来，如何能说该行为构成诈骗罪呢？
（三）信用卡诈骗罪。
信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。
笔者认为，许霆的行为并不成立信用诈骗罪，原因有以下几点：其一，信用卡诈骗罪与传统诈骗罪是特殊规定与一般规定的关系，二者在法条上存在竞合。
凡构成信用卡诈骗罪的案件，均应具备诈骗罪的基本构造。
正如上文所述，许霆之行为并不符合诈骗罪的犯罪特征，因此，从犯罪的基本构造来说，该案不能成立信用卡诈骗罪；其二，信用卡诈骗罪的犯罪客体是复杂客体，即国家金融管理制度和公私财产所有权。
此罪置于刑法分则“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中，其重点在于保护金融管理秩序。
我们知道，只有处在管理制度之下，才有可能破坏这种管理制度。
回到本案，许霆侵犯的是银行的所有权，其并没有破坏金融管理秩序；其三，有观点认为，我国刑法中的信用卡是广义的包含借记卡，许霆之行为属于恶意透支行为，若经银行催收后，许霆仍不归还则构成信用卡诈骗罪。
笔者认为，此观点没有仔细分析“恶意透支”的应有含义和前提，在逻辑上不能成立。
恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。
据此可知，区别于信用卡诈骗罪中的其他几种犯罪形态，恶意透支只能是信用卡透支（其他三种形态的信用卡诈骗中可以是一般的电子支付卡）。
因为只有信用卡具有透支功能，在信用卡具有透支功能后，行为人才能利用该透支功能，通过虚构事实与隐瞒真相的方式，非法占有本不属于自己的财物。
借记卡等电子支付卡，其本身就不具有透支功能，试问不具透支功能又如何恶意透支。
所以，笔者认为恶意透支只能是指具有透支功能的信用卡恶意透支。
有观点认为，当ATM机发生故障后，许霆手中的借记卡便具有了透支功能。
笔者认为，信用卡不同于其他电子支付卡的本质的特征在于“信用支付”这一点上，在本案中，ATM机因故障而多支付的17万余元明显不是基于“信用而支付”。
ATM机因故障而多支付超出借记卡剩余金额的资金，并不能改变借记卡的性质，而使其成为具透支功能的信用卡，因为借记卡永远也不能具有“信用支付”
这一性质。
综上几点，笔者认为许霆并不构成信用卡诈骗罪，更不属于恶意透支。
（四）盗窃罪。
笔者亦持此观点。
许霆在客观上具有“秘密窃取”的行为，在主观上具有“非法占有的目的”，其完全符合盗窃罪的主客观要件。
1、许霆在客观上具有“秘密窃取”行为。
盗窃罪的行为特征是“秘密窃取”，指行为人采取了不为财物占有人、持有人或者控制人所知晓的方法进行财物的占有转移。
按刑法的一般理论其包括“主观性”、“相对性”两个特点。
首先，“主观性”是指行为人主观上自认为是以不为财物占有人、持有人或者控制人所知晓的方法进行财物的占有转移，即使客观上已被他人发觉或注视，也并不影响盗窃性质的认定。
且“行为的秘密性并不是贯穿于盗窃罪的全过程，其秘密性主要是针对占有行为而言的。
”许霆供认，其心存侥幸地认为ATM机出了故障，其交易记录和录像监控也会出错，银行应该不会知道是他获得了银行的财产。
从许霆的客观行为和供述中可以看出，其是在自认为银行没有发现的情况下进行的财产转移占有行为。
其次，“相对性”是指秘密窃取是相对于财物人而言的，表现为在盗窃行为发生时，财物人无意志或违反财物人意志。
财物人无意志，是指财物人未发觉盗窃行为；违反财物人意志，是指财物人发觉了盗窃行为，但行为人拿走财物的当时与财物人的意志相违背。
本案中，“相对性”涉及到这样一个问题，即ATM 机能否代表银行的意志？如若ATM机不能代表银行意志，则许霆恶意取款的行为显然违背了银行的意志，完全符合“相对性”的要求。
笔者认为，ATM机不能代表银行意志。
首先，ATM机不能作为交易主体，其不具有意志，只能根据作为交易主体的人所预设的程序进行机械操作，其本质上讲是银行的取存款装置。
其次，从法学上考察，行为是指与人们意志有关的那些法律事实。
无意志的ATM机，是不可能存在法律意思上的行为的，更不可能“代表意志”。
因此，交易行为只能是银行的，ATM机作为银行的精细化装置，其并非“代表银行”，而是“辅助银行完成交易行为”。
既然ATM机不能代表银行意志，许霆恶意取款的行为当然违背了银行的意志，也当然符合秘密窃取的“相对性”。
可见，许霆之行为符合盗窃罪“秘密窃取”的行为特征。
2、许霆在主观上具有非法占有的故意。
非法占有目的，是指利用财物和排除他人权利的意思。
许霆明知自己的借记卡所记载的现金只有170余元，在发现了ATM机的故障后取走17万余元的行为，明显具有利用意思与排除意思，其主观上非法占有的故意非常明显。
综上，许霆在客观上具有“秘密窃取”的行为，在主观上具有“非法占为己有”的故意，故而应当成立盗窃罪。