孙某发回重审一审代理词
义务帮工人受害责任纠纷案代理词代理词

义务帮工人受害责任纠纷案代理词代理词审判长、审判员:原告孙某、王某诉被告刘某、雷某义务帮工人受害责任纠纷一案,贵院已经开庭审理,本案经过质证程序后,本代理人根据事实和法律发表如下代理意见:一、对本案事实经过的分析。
经过法庭调查,本案的事实基本清晰,被告家中煤气灶上的高压锅随时有爆炸的可能,而且开锁人也未能打开房门,以前该楼的住户也曾有过因取钥匙或安装空调,翻窗户从挑檐行走通过的先例。
因此,在这种情势危急时刻,翻窗户取钥匙可能是最为便捷的方式。
但是,在只有两个女人和两个男人的现场中,不可能让女人翻窗户,而付费干活的开锁人,在没有得到翻窗费用的允诺之前,是不会白白翻窗户的。
在开锁人离开之后,由邻居王某某翻窗户取钥匙是情理之中的结果。
乐于助人是中华民族的传统美德,经常帮助邻居的王某某,得到了家人和邻居的赞许。
虽然意外的发生是不愿看到的结果,但既然已经发生,就要勇敢面对。
然而,被告却选择了冷漠和逃避,这不但伤害了家属,而且也无法给逝者交代。
在长时间找不到被告的无奈情况下,家属只能选择法律来讨个说法。
二、被告刘某对自己的陈述应该提供证据加以证明,否则应当承担不利后果。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定,作为被告,刘某对自己的陈述应该提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明的,应当承担不利后果。
三、本案被告刘某不但没有明确拒绝王某某翻窗户取钥匙,而且还起到了协助翻窗户的作用。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条“帮工人因帮工活动遭受人身损害的,被帮工人应当承担赔偿责任。
被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任;但可以在受益范围内予以适当补偿”之规定,被帮工人明确拒绝帮工的,不承担赔偿责任。
本案被告刘某不但没有明确拒绝王某某翻窗户取钥匙,而且还起到了协助翻窗户的作用。
代理词.(孙某上诉何某执行异议之诉二审代理词)

代理词.(孙某上诉何某执行异议之诉二审代理词)代理词尊敬的审判长、审判员(人民陪审员):根据《民诉法》、《律师法》的相关规定,某某律师事务所接受本案上诉人孙某某的委托,指派我作为上诉人的代理律师,通过参加本案的庭审、质证程序后,现发表如下意见:一、上诉人与第三人签订的《转让协议》合法有效,并且已经支付完毕全部价款,上诉人有权取得涉案标的物的所有权。
第一,一审法院对《转让协议》的真实性、合法性予以认定,但对该协议是否履行认定错误。
上诉人认为,协议履行与否的问题仅产生于协议相对人之间,在一审庭审中第三人当庭认可已经支付完毕全部款项,对此上诉人与第三人没有任何争议,上诉人也要求关联支付人出庭作证证实了对第三人的付款行为。
因此,上诉人已经履行完毕付款义务的事实清楚,依法应当予以认定。
第二,该协议是上诉人与第三人在2013年9月20日签订的,并约定在2014年9月前付清款项,上诉人于2014年9月竞拍取得土地使用权,2015年7月2日取得《国有土地使用权证》。
而根据阿勒泰地区中院保全裁定是2014年11月14日作出的,被上诉人与第三人的债权债务关系在2015年通过(2015)阿中民一初字第1号、第2号民事调解书确认的,时间均晚于上诉人竞拍国有土地以及《转让协议》的签订。
关于被上诉人提到的上诉人与第三人公司王某的身份关系问题,根据上诉人提供的离婚证及户口本可以证实上诉人于2012年11月5日登记结婚,在身份关系上不可能与王某存在任何瓜葛。
因此,签订该协议时不存在恶意串通逃避执行损害被上诉人利益的可能性,而且,第三人对他人所负的债务上诉人无从知晓。
至于被上诉人提到第三人对《转让协议》相关情况存在不同陈述的问题,应当提供证据证实,而且由于记忆原因陈述有偏差也在情理之中,对本案事实的认定不产生实质性影响。
本案被上诉人在没有相反证据证实上诉人与第三人存在恶意逃避债务的情况下,仅凭猜测臆断不能推翻上诉人支付完毕款项的事实。
刑事附带民事代理词

刑事附带民事代理词刑事附带民事代理词(交通肇事)审判长、审判员:李某某交通肇事附带民事赔偿一案,湖南金鹗律师事务所接受被告李某某委托,指派本律师担任其诉讼代理人。
通过调查取证以及参加的庭审活动,现发表代理意见如下:(一)刑事部分:建议对李某某适用缓刑。
《最高人民法院量刑指导意见(试行)》第五十二条规定第二款规定,负事故主要责任,死亡一人的,基准刑为有期徒刑一年。
本案中,被告李某某有自首情节,根据《最高人民法院量刑指导意见(试行)》第二十五条规定,可以在基准刑基础上减刑40%;并且李某某当庭认罪,法庭适用了简易程序审理,并已赔偿被告一方已十万元,按规定可以再减刑10-20%。
综上各种情形,李某某符合《最高人民法院量刑指导意见(试行)》第三十条规定,可以适用缓刑。
(二)民事部分:被害人提起的附带民事诉讼,存在主体不适格、赔偿计算不准确、损失与事实有较大差异等问题。
具体情况如下:第一,孙某某不是本案适格原告,应驳回其起诉。
首先,从法律规定来看,孙某某不是受害人扶养对象。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二十八条第二款对抚养人的概念进行了如下定义:被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。
民法通则中规定的近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女,不包括岳父母。
可见岳父母不属于被扶养人的范围,因此本案受害人不是孙某某的法定扶养人。
其次,从法理上来说,不能将自愿承担义务的行为变为法定义务。
即使受害人生前为孙某某的实际扶养人,但这只是受害人自愿承担的义务。
这种自愿行为,首先是建立在个人意愿之上,而不是法律之上;其次是建立在受害人有扶养能力之上。
现在受害人已经去世,即丧失了抚养能力,其自愿行为也不复存在。
我们不能把受害人自愿承担的义务强加于他人,不能将自愿行为变成法定义务。
第二,刘某某不是本案适格原告,应驳回其诉讼请求。
第三人XXX与原告XXX土地承包经营权确认纠纷再审一案一审代理词

第三人XXX与原告XXX土地承包经营权确认纠纷再审一案一审代理词尊敬的审判长、审判员:XXXX律师事务所依法接受第三人XXX的委托,指派我担任其与原告XXX土地承包经营权确认纠纷再审一案一审诉讼代理人,通过庭审查明的事实,结合本案事实及法律规定,就本案发表如下代理意见,望法庭依法予以采纳。
XXX人民政府于2000年4月11日作出的XXX县XXX 人民政府文件中府处(2000)01号处理决定认定事实清楚,证据确实充分,适用法律得当,请求XXX县人民法院依法维持该处理决定;XXX县人民法院于2001年4月10日作出的(2001)石行初字第2号行政判决书认定事实清楚,证据确实充分,适用法律得当,请求XXX县人民法院依法维持该行政判决。
一.XXX人民政府于XXX年XX月XX日作出的XXX 县XXX人民政府文件X府处(XXX)XX号处理决定认定事实清楚,证据确实充分,适用法律得当,请求XXX县人民法院依法维持该处理决定。
本案争议林地XXXX自第一轮土地承包开始,就由本案第三人一直管理管理使用,直至XXXX年,该争议地因原告非法砍伐本案第三人林木时发生纠纷,原告因经济利益驱使,才导致与本案第三人发生该林地权属纠纷。
在该林地XXXX未发生争议之前,本案第三人与原告未发生过因该争议地的任何纠纷,原告诉称的该争议地由原告管理无事实依据及法律依据。
相反本案第三人主张其依法享有该争议林地XXXX由其管理使用,具有充分的事实依据及法律依据,本案第三人提供的土地承包证、土地承包清册、林权证等相关有效证据均能充分有效地证明该争议林地由本案第三人依法享有其管理使用权;同时本案第三人与原告之间的林地确认纠纷,在XXX人民政府根据本案第三人提供的土地承包证、土地承包清册、林权证等相关有效证据及其经过XXX 人民政府大量调查、走访、调取相关充分有效证据的情况下,对该争议林地权属作出了XXX县XXX人民政府文件X府处(XXX)XX号处理决定,该处理决定认定:“双方当事人争议的XXXX(XXXX)林木林地属胡登周管理使用;”;另外,本案经过复议机关依照法定程序复议后,也作出了维持XXX县XXX人民政府文件中府处(XXXX)XX号处理决定的认定,因此本案第三人认为,XXX县XXX人民政府文件中府处(XXXX)XX号处理决定认定事实清楚,证据确实充分,适用法律得当,请求XXX县人民法院依法维持该处理决定。
代理词.(孙某上诉何某执行异议之诉二审代理词)

代理词尊敬的审判长、审判员(人民陪审员):根据《民诉法》、《律师法》的相关规定,某某律师事务所接受本案上诉人孙某某的委托,指派我作为上诉人的代理律师,通过参加本案的庭审、质证程序后,现发表如下意见:一、上诉人与第三人签订的《转让协议》合法有效,并且已经支付完毕全部价款,上诉人有权取得涉案标的物的所有权。
第一,一审法院对《转让协议》的真实性、合法性予以认定,但对该协议是否履行认定错误。
上诉人认为,协议履行与否的问题仅产生于协议相对人之间,在一审庭审中第三人当庭认可已经支付完毕全部款项,对此上诉人与第三人没有任何争议,上诉人也要求关联支付人出庭作证证实了对第三人的付款行为。
因此,上诉人已经履行完毕付款义务的事实清楚,依法应当予以认定。
第二,该协议是上诉人与第三人在2013年9月20日签订的,并约定在2014年9月前付清款项,上诉人于2014年9月竞拍取得土地使用权,2015年7月2日取得《国有土地使用权证》。
而根据阿勒泰地区中院保全裁定是2014年11月14日作出的,被上诉人与第三人的债权债务关系在2015年通过(2015)阿中民一初字第1号、第2号民事调解书确认的,时间均晚于上诉人竞拍国有土地以及《转让协议》的签订。
关于被上诉人提到的上诉人与第三人公司王某的身份关系问题,根据上诉人提供的离婚证及户口本可以证实上诉人于2012年11月5日登记结婚,在身份关系上不可能与王某存在任何瓜葛。
因此,签订该协议时不存在恶意串通逃避执行损害被上诉人利益的可能性,而且,第三人对他人所负的债务上诉人无从知晓。
至于被上诉人提到第三人对《转让协议》相关情况存在不同陈述的问题,应当提供证据证实,而且由于记忆原因陈述有偏差也在情理之中,对本案事实的认定不产生实质性影响。
本案被上诉人在没有相反证据证实上诉人与第三人存在恶意逃避债务的情况下,仅凭猜测臆断不能推翻上诉人支付完毕款项的事实。
第三,上诉人对涉案标的物享有物权期待权,能够依法办理登记取得所有权。
代理意见(发回重审)1010

代理意见审判长、各位审判员:受中国农业银行乌鲁木齐市河南路支行(以下称农行)委托和本律师事务所委派,我们作为诉讼代理人参加原告农行与被告新疆龙岭实业有限公司(以下称龙岭公司)抵押确权纠纷一案一审诉讼。
现对本案发表如下代理意见:1、关于本案的事实问题。
原告农行作为对龙岭公司提出诉讼,请求确认农行与龙岭公司之间债权债务关系合法有效、抵押关系有效同时确认农行享有抵押权之优先受偿权,并提交有关证据用以证明如下事实:1-1、农行与龙岭公司之间的借款关系即主合同关系真实、合法、有效,农行已经履行在借款合同项下的全部义务;1-2、农行与龙岭公司之间为借款关系设定的抵押合同关系即从合同关系,在双方签订抵押合同后,根据有关法律和政府规定以及抵押合同的约定,办理在建工程抵押登记,抵押合同关系真实、合法、有效;1-3、龙岭公司在办理土地使用权以及在建工程抵押登记后,违反诚实信用原则,在未对农行作出通知的情况下,将在建工程办理房屋权属登记换领房屋产权证,同时违反约定的义务未就领取产权证的房产办理抵押登记。
但房屋占用土地使用权的抵押登记始终是合法存续的。
另外,龙岭公司在办理房产登记后,没有对房产证项下的房产进行任何处分。
龙岭公司在本案中,提交证据证明的主要事实是,龙岭公司根据1992年和1993年与21家集资联建单位的联建关系,和与12家以物抵债单位之间的协议,分别应当将1400余平米和6906余平米的房产,交付给上述债权人,其中部分已经实际交付等。
农行认为,上述债权人根据有关债权文件对龙岭公司享有的债权,因债权性质决定其权利并不及于相应房产,与本案抵押权确权争议,即对特定的财产发生的物权性质的争议,并无直接关联。
所以,上述事实是否存在与本案争议无关。
2、土地使用权和在建工程抵押登记的效力问题。
最高人民法院《关于适用[中华人民共和国担保法]若干问题的解释》(以下简称担保法解释)第47条规定:以依法获准尚未建造的或者正在建造的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。
代理词(一审实用版)

李XX诉深圳市公安局X分局X派出所行政不作为诉讼案代理词尊敬的审判长、审判员:广东龙新律师事务所刘志鑫律师接受原告李XX法定监护人李X、李XX的委托,依法出庭参加李XX诉深圳市公安局X分局X派出所行政不作为一案的庭审活动。
为了更好的维护原告李XX 作为我国公民的合法权益,维护宪法法律的正确实施,维护社会公平正义,督促行政机关依法行政,落实执法为民、以人为本的根本宗旨,从根本上化解矛盾。
现发表如下代理意见,作为法庭公正裁决的参考意见,诚望法庭重视并采信!代理意见共分为三个部分,具体如下:一、被告拒绝为原告办理入户手续的行为违反宪法、法律、行政法规及国家部委相关规范性文件的规定。
首先,原告作为我国合法的未成年公民,合法权益受宪法、法律、行政法规的特殊、优先保护,不容侵犯。
1、《中华人民共和国国籍法》第四条:“父母双方或一方为中国公民,本人出生在中国,具有中国国籍”。
原告李XX父母李X、李XX均为中国公民,且原告出生地为深圳,所以,原告依法具有中国国籍。
另外,按照《中华人民共和国宪法》第三十三条:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。
”那么,原告李XX属于我国合法公民。
2、《中华人民共和国宪法》第三十三条:“国家尊重和保障人权。
任何公民享有宪法..和法律..规定的权利。
”另,《中华人民共和国未成年人保护法》第三条:“未成年人享有生存权、发展......权、受保护权、参与权等权利.............,国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先..。
”;.....保护,保障未成年人的合法权益不受..侵犯其次,按照行政法“法无明文规定既禁止”的原则,宪法、法律、行政法规并未明确要求在办理出生登记时须提交计划生育证明,被告作为户口登记部门,不得违反上位法律、行政法规的规定,另行要求出具计生证明。
1、办理户口登记是被告的法定职责。
按照《中华人民共和国户口登记条例》第三条:“户口登记工作,由各级公安机关主管。
69、一审代理词(主要就子女抚养及财产分割部分)

一审代理词(主要就子女抚养及财产分割部分)××××律师事务所关于王某与张某离婚纠纷一案的一审代理词尊敬的审判长、审判员:××××律师事务所接受原告王某的委托,指派我作为其与张某离婚纠纷一案的一审诉讼代理人,在庭审前我做了大量的调查工作,并认真了解了案情,开庭时参加了法庭调查及对证据的质证,现就双方争议的焦点问题,发表如下代理意见:一、原、被告之间夫妻感情确已彻底破裂,再维持没有感情的婚姻对于双方来说都是一种痛苦,现原告起诉离婚,被告同意离婚,请人民法院依法解除双方之间的婚姻关系原、被告之间婚前缺乏了解,草率结婚,感情基础相对薄弱。
婚后,原告才发现被告习惯以自我为中心,做事很少考虑原告的感受。
另外,原、被告之间为人处世的方式及教育孩子的方式不同,人生观、价值观、世界观严重不一致,在生活中无共同语言。
被告经常无端猜疑,多次辱骂原告,甚至在家中安装监控,两人之间缺乏夫妻间应有的基本信任,感情已由原来的逐渐变淡发展到现在的彻底破裂,现在被告明确表示同意离婚,请人民法院依法解除双方之间的婚姻关系。
二、被告同意女儿张小某的抚养权由原告行使,故孩子的抚养权应依法判归原告行使。
被告应每月支付抚养费4000元,至张小某满十八周岁止2.1 女儿张小某的抚养权应由原告行使,被告也同意由原告行使,请人民法院依法将孩子的抚养权判归原告行使。
人民法院审理离婚案件,对子女抚养问题,应当依照《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条及相关司法解释,从有利于子女身心健康,保障子女的合法权益出发,结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。
在本案中原、被告双方于×年×月×日生育有一女,取名张小某,尚不满四周岁,由原告抚养比较有利于孩子的成长和身心健康,理由如下:2.1.1 原告工作能力较强,收入较高且比较稳定,且具有较好的抚养教育孩子的能力,由原告抚养子女,能为孩子提供充分的物质保障,并使孩子接受良好的教育,利于孩子的成长;2.1.2 张小某不满四周岁,年龄尚小,且孩子一直是由原告及其父亲协助抚养,孩子目前正是需要母爱的年龄,由原告抚养张小某,对孩子的心理健康和个性塑造比较有利,故孩子的抚养权应依法判归原告行使;2.1.3 张小某随原告父亲共同生活时间较长,且原告父亲身体健康、退休收入稳定,要求并且有能力协助原告继续照顾外孙女,故原告享有优先抚养张小某的权利;2.1.4 根据原告提交的《出生医学证明》,能够证明张小某的性别、年龄等医学身份信息。
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伍某某、周某某诉孙某某建设工程施工合同纠纷案一审(发回重审)代理意见尊敬的审判长、审判员、陪审员:根据相关法律规定,新疆正嘉律师事务所接受被告孙某某的委托,指派本律师、刘勇律师担任本案的委托代理人,在开庭前本人仔细查阅案卷,分析全案的证据,又通过刚才的法庭调查,本代理人对本案有了更充分了解,现发表如下代理意见:原告要求被告支付1061396.30元工程款,没有事实依据和法律依据,按照合同约定及被告的实际支付款项,被告至今已向原告实际支付了5276667元,已超付了1857278.76元。
同时假定被告真实存在欠付工程款,原告未能按照合同约定竣工及工程质量存在严重问题,也无权主张索要工程款,并应依法承担违约责任。
一、原、被告主体均不适格,原告诉讼请求应依法予以驳回。
1.2014年6月24日《工程承包协议书》(以下简称“6·24协议书”)签订的主体为甲方巴楚县H电器有限责任公司与乙方周某某、伍某某签订的,孙某某、汪某东只作为代表签字。
协议书加盖了巴楚县H电器有限责任公司的公章,充分说明诉讼主体为该公司。
如果该公司已注销,根据《民诉法解释》第六十四条“企业法人解散的,依法清算并注销前,以该企业法人为当事人;未依法清算即被注销的,以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”之规定。
本案主体也应是该公司的股东即第三人汪某东,而绝不可能是被告。
同时该协议书违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定,应属无效合同。
2.从现有证据来看,双方实际履行的协议是2014年6月27日甲方巴楚县H电器有限责任公司与第三人S公司所签订的协议书(以下简称“6·27协议书”)。
该协议既有S公司的公章也有该公司法定代表人姚某某的印章,又有其法定代表人姚某某确认的给付劳务费的书面凭证,所以合同相对人应当是原审第三人S公司,本案的承建单位是第三人S公司,并非是原告,原告只是项目经理(现场负责人),根本不具备本案的诉讼主体资格。
二、即便法院认可原告实际施工人身份,若工程全部完工并验收合格的,也应按6·27协议书单价即每平方米1016元结算工程款。
首先,6·27协议书约定的建设单位(S公司)与工程总价款(801万)与《巴楚县建设工程竣工验收备案证明》上所记载的内容一致,实际执行的也是6·27协议书,即6·27协议书为合法有效的备案中标合同,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定,本案应以6·27协议书作为结算工程款的依据。
其次,在存在一前一后两个合同的情况下,原则上在后签订的6·27协议书事实上已构成对在先签订的6·24协议书在结算价款等实质内容上的合意变更。
三、被告不仅不欠付原告工程款,而且已超付1857278.76元,原告依法应予返还。
被告实际已付工程款5276667元。
首先需要说明一点:2014年11月23日原告二人写的《收条》明确备注:2014年11月23日之前“伍某某和周某某所写的收条作废”,针对的是原告个人所书写“收条”作废,并不包括被告自己交款的交款凭证及其他人收到该款项的收条。
具体数额如下:1.2014年11月23日前共支付原告320.66万元。
有2014年11月23日两人写的《收条》为证。
2.2014年11月28日、12月5日支付原告现金20万。
有2014年11月28日伍某某与周某某收到工程款10万元的《领条》及2014年12月5日伍某某与周某某收到孙某某10万元工程款出具《领条》为证。
3.被告支付消防工程款项301900元。
原告在2014年11月23日收条上也明确注明了不包括消防工程,由被告支付了该工程款301900元。
2014年8月27日孙某某、汪某东与新疆某消防工程有限责任公司喀什分公司签订《消防工程施工合同》(董某某)及新疆某消防工程有限责任公司喀什分公司收到消防工程款301900元的《收条》和打款凭证可以充分证实该事实。
4.被告支付商混款50万元。
有2014年6月25日天津某商混公司向被告出具的50万元的收据及打款凭证为证,这50万元没有算在320万元里面,而且320万元的收条写得很明确是2014年11月23之前伍某某和周某某所写的条子作废,并不包括被告为该工程支付材料款,同时该收条也并非是原告伍某某和周某某所书写,不包括在320万元里面。
5.被告支付钢筋工工资41万元。
2014年11月28日原告伍某某写的《说明》一份,明确说明:卓某某干钢筋工工资共计人民币41万元,已经预支28万元,剩余13万元。
2014年11月28日卓某某收到被告孙某某钢筋工工资13万元。
2015年10月27日卓某某向被告出具的收条,明确说明钢筋工工资已由被告孙某某付清,结合银行的取款记录,充分证实被告支付了卓某某钢筋工工资41万元,并非只是6万元。
而且这是在2014年11月23日之后所书写证明和付的款项。
6.被告支付外墙喷漆款8.3万元。
2014年11月1日被告孙某某与李某波签订外墙喷漆《建筑施工承包合同》,并在2014年12月全部支付了该款项,2016年12月27日李某波收到该工程款8.3万元并向被告出具了收条一张。
7.被告支付大理石人工工资6.8万元。
2014年10月19日李某俊与孙某某签订的关于一二层墙面大理石的《建筑施工承包合同书》及李某俊2014年11月24日收到孙某某68000元工资的收条一张充分证实本应由原告完成,最后由李某俊完成,被告支付了该6.8万元工资。
8.被告垫付建设税507167元(原件在法院)。
该税款依法应由收取工程款的施工方即原告来支付,但实际上是由孙某某垫付的。
原告在2019年3月12日新的起诉状中(2018年6月16日为原起诉状)所称“由被告向政府部门及相关单位交纳保证金、税金、保险费等费用”的说法,纯属原告杜撰,没有任何事实和法律依据,在6·24协议书及6·27协议书中均没有任何关于由被告支付税金等费用的相关约定,同时320万元收条写得非常清楚“伍某某和周某某写的条子作废”,并不包括被告自己交款这些条据。
综上所述,被告已付的工程款为:3206600元+20万元(公司)+50万元(商混.原告认可21万元)+301900元(消防)+41万元(钢筋工工资,诉状认可6万元)+8.3万元(外墙喷漆)+6.8万元(大理石)+507167元(建设税)=5276667元。
以双方实际履行且合法有效的“6·27协议书”中明确的单价1016元每平方米×被告实际享有的面积3562.39平方米,被告应付工程款总额为3619388.24元,扣除答辩人实际主张的两项未完工程款20万元(即电线材料款20万和宾馆二楼未完工程款24万元,两项工程实际金额为44万元),被告实际应付款为3419388.24元,与实际已付工程款5276667元减扣,被告已超付工程款1857278.76元。
四、原告不仅无权主张20万元的电线材料款,相反该工程款必须从应付工程款中扣除。
首先必须明确的是,被告预付给汪某富的20万元电线材料款并不包括在2014年11月23日对帐的320余万元的收条中。
收条中只包括了被告支付的电工工资36600元。
其次,原告无权主张20万元电线材料款。
从被告提供的巴楚县人民法院(2017)新3130民初272号生效民事判决书中,法院认定的事实可知,是被告预付了20万元电线材料款,事后汪某富却违反约定没有向被告提供对价的电线材料,被告宾馆所用电线是被告从汪某富之外的其他地方另行购买的。
同时根据证人汪某平的证言可以证实,是被告自己找人施工并支付了人工工资,原告并没有实际施工该工程项目。
既然原告没有支付20万元的材料款,又没有实际施工,而是由被告从其他地方另行购买电线材料并亲自找人施工完成的,试问原告有何权利要求被告孙某某支付该材料款?20万元电线预付款又怎么可能包含在320万元已付工程款的收条中呢?相反,应从被告应付工程款中减除该部分工程款,即20万材料款和相应人工工资。
因为合同约定的施工范围是包含了电线施工项目的,即被告应付的工程总价款中已然包括了电线工程款,只要原告没有施工该项目,无论是被告另行找人完成还是他人无偿为被告完成,都应从被告应付工程款中减除该部分工程款。
另外,针对证人汪某富的证人证言,因其本人与被告在2017年为电线买卖合同发生过诉讼,存在现实的利害关系,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条,“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;”之规定,汪某富的证言不能单独作为认定事实的依据。
且原告方又无其他证据进行辅证,该证言不具有证明力。
同时,其陈述与2017年生效判决书所确认的事实相违背,试图否认生效判决的既判力,于法相悖,其证人证言不能被采信。
退一步讲,即便两原告与汪某富之间存在过真实的电线电缆买卖关系,也是在被告不知情的情况下发生的,也没有用于被告综合宾馆建设项目上,被告宾馆的电线是被告从汪某富之外的其他地方购买并自己找人安装的。
综上,原告张冠李戴、无理要求被告支付20万元电线材料款的请求是非常荒谬的。
五、关于10万元的变更增加工程款及工程鉴定问题。
被告认为,原告提供的巴楚县综合宾馆设计变更单上既没有发包方代表孙某某或汪某东的签名确认,工程名称也不是本案的涉案工程,对该证据的真实性及所证明的问题都不能认可。
同时即便真实存在变更增加的工程量,也应由其自行承担相关费用。
理由如下:1.原告无权变更设计并增加工程量。
根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条第二款,“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。
工程设计的修改由原设计单位负责,建筑施工企业不得擅自修改工程设计。
”之规定,变更设计并增加工程量依法应由设计部门进行变更而非施工人方。
2.原告无权主张变更增加的工程款。
根据“6·27协议书”通用条款八工程变更29.2:“施工中承包人不得对原工程设计进行变更。
因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失,由承包人承担,延误工期不予顺延。
”以及31.6:“因承包人自身原因导致的工程变更,承包人无权要求追加合同价款”的约定,以及原告认可的“6·24协议书”五、合同价款:(4)若涉及工程变更及增加工程量的,须经甲方项目负责人下达指令,变更签证除应由监理方签字外,还须由甲方工程部和有关项目负责人签字,并在实际发生日后的十五日内报甲方财务部负责人复核签字,并由甲方分管领导签字,以及最终由总经理审批后方可生效,否则甲方有权不予认可。