刑法学2形成性考核册(电大)

刑法学（2）形成性考核册答案（2）

作业1

一、小论文

间谍罪的认定

一、间谍罪的客观界定

间谍罪在客观方面表现为参加间谍组织，或者接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标。所谓“间谍组织”，如前所述，是指外国政府或者境外的敌对势力建立起来的旨在收集我国情报或国家秘密，进行颠覆破坏活动，危害我国的国家安全和利益的组织。这里的间谍组织，既包括外国政府或者国外其他地区组织设立的间谍组织，也包括目前与祖国大陆暂时尚未统一的台湾地区的间谍组织。①所谓“参加间谍组织”，是指行为人主动要求加入间谍组织，或者间谍组织主动邀请其加入，行为人通过履行一定的手续并被间谍组织所接纳；或者虽然没有履行加入间谍组织的手续如通过间谍组织的代理人单线发展而在实际上成为间谍组织的成员。如何某参加间谍组织案：被告人何某在某自来水公司工作期间，曾因盗窃等违法活动受到公安机关的审查。为逃避法律追究，何某于1984年12月28日晚越境逃往某国，向该国间谍机构提供了我国政治、军事和经济等情报。1985年7月7日，何某被该国间谍组织招募，并于1986年5月12日履行了正式加入手续。同年5月25日夜，何某受该间谍组织的派遣，秘密潜入我国境内进行间谍活动。同年7月26日凌晨，何某携带特工器材和活动经费，再次秘密潜入我国境内，企图进行间谍活动时被捕获。所谓“接受间谍组织及其代理人的任务”，是指接受间谍组织及其代理人的指使、命令或者委托，窃取、刺探我国情报，建立间谍组织或者网络，或者进行颠覆破坏活动等任务。所谓“间谍组织代理人”，是指受间谍组织或者其成员的指使、命令、委托、资助，发展间谍组织成员或者授意、指使他人进行间谍活动的人。①虽然他们在组织上不隶属于某间谍组织，但接受该间谍组织的指使、委托、资助而从事危害国家安全的活动，不论是自己亲自从事间谍活动，还是授意、指使他人从事间谍活动，不论其在组织上或者实际上是否加入了间谍组织，只要接受间谍组织及其代理人的任务的，即构成本罪。如李某接受间谍组织任务案：被告人李某（某外国公民）长期侨居我国，1984年6月回其国籍国探亲期间被该国间谍机构策反，向该间谍组织提供了我国一些省市负责人的基本情况，并接受和参加了派遣任务及训练。同年12月李某回我国后，即多次用密写方法与外国某间谍组织联络，并按“一月报告一次”的密令，先后3次采取直接或者通过第三国转寄的方法向该国间谍组织密报我空军歼击机机型、空军某培训地点等军事情报。同年11月，李某又按照该国间谍组织的指令，两次密报了我国领导人会见某外国议会代表团的谈话内

容等情报。

所谓“为敌人指标轰击目标”，是指为敌人指明、显示其所轰炸的我方目标的方位、特征、时间、线路等。指示轰击目标的手段多种多样，如打电话、发传真、点火堆、放信号弹等，不论行为人采取何种手段，也不论所指示的目标是否有误，以及是否加入间谍组织，所造成的危害后果如何，只要为敌人指标轰击目标，均成立本罪。所谓“敌人”，就是指与我方为敌的国家、地区、组织等，既包括战时与我方交战的敌对国家、敌对地区、敌对势力、敌对组织，也包括非交战时采用轰击方式袭击我国领土的上述国家、地区、

势力或组织。

根据刑法的规定，行为人只要实施了参加间谍组织、接受间谍组织及其代理人的任务、为敌人指示轰击目标的三种行为之一，而不需要全部具备，即构成本罪，即使是实施了上述数种行为的全部，也只能以本罪一个罪名认定，而不定数罪，更不实行数罪并罚。

二、间谍罪的罪过形式

间谍罪在主观方面是故意，过失不构成本罪。至于行为人在主观方面只能是出于直接故意，还是包括间接故意，刑法学界存在着两种观点。一种观点认为，本罪只能由直接故意构成，即行为人明知是间谍

组织而有意参加，明知是间谍任务而有意接受，明知对方是敌人而向其指示轰击目标，追求危害国家安全的结果发生。[5]（P505）持此观点的学者进一步指出，间谍罪的行为人在主观上还必须具有危害中华人民共和国安全的目的。[6]（P274）另一种观点认为，间谍罪在主观方面既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成，即行为人明知其间谍行为会发生危害国家安全的结果，并且希望或者放任这种结果发生。[7]（P552）对此，我们认为，主张本罪只能由直接故意构成的观点值得研究，而主张本罪既可以由直接故意又可以由间接故意构成的观点尽管结论正确，但将本罪的结果界定为“危害国家安全”显然没有把握住本罪的特殊性，同时，这种表述直接将刑法总则关于犯罪故意的概念作为认定本罪属于直接故意犯罪的根据，而刑法总则中关于犯罪故意的概念存在着不甚协调的地方，并且不能涵盖所有的故意犯罪，仅仅适用于那些以法定的危害结果为犯罪成立要件的直接故意犯罪之中，如果某种犯罪根本不会发生法定的危害结果，或者法律没有将一定的危害结果作为其犯罪成立要件，那么，这种希望或者放任就不能说是对结果的放任，而仅仅是对行为的希望或者放任。而在我国刑法中又大量地存在着非结果犯，如举动犯、行为犯，而这些形态的犯罪并不要求行为人在主观上对物质性危害结果的希望或者放任。对结果犯而言，我们可以从行为人对危害结果的态度上判断是直接故意还是间接故意，但对于那些非结果犯如行为犯、举动犯而言，则不能也无法从行为人对危害结果的态度上判断出是直接故意还是间接故意，只要求行为人认识到自己在实施一个作为法律规定的构成要件的事实行为，并且积极实施即可，并不要求也不可能要求行为人对危害结果的态度。也就是说，在行为犯中，行为人对其行为可能发生的危害结果的实际态度不属于犯罪构成的主观要件，不是犯罪故意的内容。在我们看来，要正确界定间谍罪的罪过形式，必须准确认识、理解和把握本罪的行为方式。根据刑法的规定，本罪有三种行为方式：一是参加间谍组织，二是接受间谍组织及其代理人的任务，三是为敌人指示轰击目标。就第一种行为方式而言，行为人只要明知是间谍组织而参加的，即成立故意，这种故意的内容显然是期待着这样的一种结果：成为间谍组织的一员。既然有如此期待，当然无以存在间接故意的可能；就第二种行为方式而言，行为人明知是间谍组织及其代理人的任务而予以接受的，即成立故意，这种故意的内容显然仅仅是将任务接受下来，只要予以接受即构成本罪的故意，并不以行为人在实际上执行了具体的任务为必要。接受任务与执行任务并不是一回事，接受任务是本行为方式的直接结果，而执行任务则是接受任务以后造成的间接结果，执行某一任务当然意味着期待和追求，而接受某一任务则并不排除被动接受的“间接故意”的可能性；就第三种行为方式而言，只要为敌人指示轰击目标，即足以成立故意，在此，“为敌人指示轰击目标”的直接结果是“目标被敌人发现”，而不是“目标被敌人炸中”，不能将后者作为这种行为的结果。显然。这种故意的内容不仅仅包括着希望目标被敌人发现，也包括着对“目标被敌人发现”这种结果的漠不关心，当然不可排除间接故意存在的可能性。

综上所述，本罪的故意内容既包括着直接故意，又包括着间接故意：就“参加间谍组织”行为而言，只能是直接故意；就“接受间谍组织及其代理人的任务”和“为敌人指示轰击目标”而言，既可以是直接故意，也

可以是间接故意。

三、间谍罪的罪数形态

行为人在实施间谍犯罪行为的过程中，又实施了危害国家安全或者其他犯罪行为的，如何处理，刑法学界存在着几种不同的观点：第一种观点认为，参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务，就有可能实施其他危害国家安全的行为，如进行暗杀、破坏等活动，如果这些活动是在间谍组织的指令范围内，则以间谍罪一罪论处即可；如果超出了间谍组织的指令范围，不属间谍犯罪行为，则除了构成间谍罪以外，还应当根据具体行为构成的其他犯罪，实行数罪并罚；[8]（P55）第二种观点认为，这种情况属于一种犯罪行为既触犯间谍罪又触犯其他罪，他们之间是法条竞合关系，应当按照重法优于轻法的原则处理；

[9]（P600）第三种观点认为，这种情况构成数罪，应当实行并罚；[10]（P72）第四种观点认为，这种情况成立牵连犯，应当按照处理牵连犯的原则，从一重处断。[11]（P343）我们认为，在这几情况下，一概以一罪或者数罪论、或者均以牵连犯论处的观点值得研究。就间谍罪的三种行为方式而言，不管是哪种情形，只要是间谍行为与其他犯罪行为之间具有包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系的，都应当分别按照刑法上处理法条竞合、想象竞合、吸收犯或者牵连犯的原则从一重处断，如以泄露国家秘密的方式

为敌人指示轰击目标的，成立泄露国家秘密罪和间谍罪的牵连关系；在间谍行为实施过程中，刺探我方情报、破坏我方财产等，则属于间谍罪的当然内容，从而仅仅成立间谍罪；实施间谍行为又触犯背叛国家罪的，则成立想象竞合犯，以一重罪论处；间谍行为完成以后的泄露国家秘密等，自然属于间谍的当然内容，也仅仅成立本罪。如果另行实施的其他犯罪行为与间谍行为之间不存在上述包容关系、竞合关系、吸收关系或者牵连关系，如实施间谍行为以前杀害仇人、贪污公款的，间谍行为实施过程中强奸妇女、抢劫公私财物的，间谍行为实施以后贩卖毒品、拐卖妇女儿童的，等等，恐怕不能以一罪论处，只能实行数罪并罚。

四、间谍罪的犯罪形态

根据刑法的规定，间谍罪是行为犯，并不以实际上发生法定的危害结果作为犯罪成立的要件，只要实施了间谍行为，即构成本罪。至于如何判定本罪的既遂，本罪有无未完成形态，以及如何认定之，刑法界多数学者认为，只要行为人实施了法定的三种行为之一，就构成犯罪既遂。至于行为人参与间谍组织后是否实施了进一步的间谍活动；接受外国间谍组织或者其代理人派遣的任务后是否完成了任务；为敌人指示轰击目标的行为是否导致目标被炸毁，都不影响犯罪既遂的成立。[12]（P350）以此而论，不管行为人是否完成间谍行为，都成立既遂，既遂以后当然没有未遂或中止存在的余地。另有学者主张，间谍罪是否存在未完成形态，应当根据其法定的行为特征加以分析。就“参加间谍组织”而言，行为人为参加间谍组织而实施的制造便利条件的行为，是预备行为，实施了预备行为，但由于意志以外的原因未能实施参加间谍组织行为的，构成间谍罪的犯罪预备；参加间谍组织又往往表现为通过一定的程序、履行一定的手续，参加行为的着手往往表现为间谍组织开始接纳的程序或者开始接纳的手续，从开始接纳到接纳完成，中间一般需要经过一段时间。所以，这种情况下存在间谍罪的未遂形态，即行为人已开始履行某种参加的手续，但由于意志以外的原因而最终未能加入间谍组织。并且，由于这种行为方式从行为着手到行为成立，可以存在着一定的时间，所以，在其预备阶段和实行阶段，均可以成立中止形态；就“接受间谍组织及其代理人的任务”而言，行为人已经实施了为接受间谍任务而做的预备行为，但由于其意志以外的原因以致其未能接受任务，应成立犯罪预备；接受表现为一定方式的同意、应允，接受行为一经着手便意味着成立，很难区分出已着手接受行为而行为尚未成立的情况。间谍组织及其代理人向行为人介绍了任务情况，行为人若表示同意去执行，接受行为即成立，若行为人表示不同意去执行，便没有接受行为。所以，这种行为方式下，间谍罪实际上不存在未遂形态。由于行为一经着手即告既遂，因此，在实行阶段不会发生间谍罪的犯罪中止，其中止形态只发生于预备阶段；就“为敌人指示轰击目标”而言，犯罪预备的表现是为指示轰击目标而制造条件如堆积柴草、安装电台等；指示轰击目标的行为从着手到其完成，往往存在着一定的过程，而该行为的成立应当以其完成为标志，所以，为敌人指示轰击目标的行为，就可能存在着行为人已经着手，但由于其意志以外的原因而行为未成立，从而犯罪未得逞的情况，即未遂形态；并且，由于此种行为方式在行为着手以后，可以存在一定的时间才达到行为成立，所以其中止形态可以发生于预备阶段以及实行阶段。

[13]（P332-336）我们认为，这种观点很有见地。如前所述，本罪是行为犯，其既遂形态以法定危害行为的完成而不以法定危害行为的实施为标志，只有实施了上述法定的三种行为方式之一并且实施完毕，才可以犯罪既遂论处。因此，那种认为“只要行为人实施了法定的三种行为之一，就构成犯罪既遂”的观点背离

了行为犯的基本理论。

二、分析案例

答：（一）王某的行为应当以爆炸罪定罪处罚

（二）关于爆炸罪的认定问题。虽然王某实施爆炸的目的是为了杀害其妻子，但是王某在游人云集的山头实施爆炸行为，已严重危及登山游玩的不特定多数游人的人身安全，应构成爆炸罪，而不是故意杀

人罪。

（三）关于其抓获后供认的故意伤害他人行为性质的认定。王某抓获后供认其曾与吴某发生争执并将吴某扎成轻微伤。根据我国刑法的规定，故意伤害造成他人轻伤，才构成故意伤害罪，因此对王某将吴

某扎成轻微伤的行为，不予追究刑事责任。

（四）关于对王某的处罚问题。应以爆炸罪予以处罚。

作业2

分析案例

第一题：

答：（一）关于胡某捡到他人身份证后，伪造他人身份骗领信用卡进行消费行为的定性问题。根据2005年《刑法修正案（五）》的有关规定使用以虚假的身份证明骗领信用卡的，属于信用卡诈骗行为的客观表现，且胡某伪造他人身份骗领信用卡进行消费超过5000元，其行为应构成信用卡诈骗罪。

（二）关于对胡某行为的处罚问题。由于胡某于1998年因故意伤害罪被判处有期徒刑2年，于2000年3月刑满释放，于2003年6月又犯本罪信用卡诈骗罪。根据我国刑法的有关规定应处三年以下有期徒刑或者拘役。属于因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又故意犯应判处有期徒刑以上

刑罚之罪的，属于累犯，应依法从重处罚。

第二题：

答：（一）关于对赵某的行为性质的认定的问题。赵某从某武装部长家中偷来一支“五四式”手枪，属于盗窃枪支的行为；其与韩某某手持尖刀和手枪闯入张某某家，以张的家人为人质，勒索张某某10万元，属于绑架的行为，但由于赵某只有15岁，未满16周岁，根据我国刑法已满十四周岁不满十六周岁的人，只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的行为负刑事责任的规定，赵某对其上述两个行为不负刑事责任。而赵某在公安人员崔某某、丁某某等赶到现场采取措施解救人质时开枪将崔某某打死的行为构成故意杀人罪，应依法追究刑事责任。对于赵某应以故意杀人罪

进行定罪处罚。

（二）对于赵某的处罚问题。因为赵某尚未满18周岁，根据我国刑法的规定，应当从轻或减轻处罚。

作业3

一、小论文

如何理解和看待刑法第269条关于转化型抢劫罪的规定

一、如何理解“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”。

刑法第269条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定处罚。由此我们可以看出构成准抢劫罪通常应具备以下几

个条件：

首先，行为人先前实施的盗窃、诈骗、抢夺行为并构成犯罪。这就意味着要构成依269条规定的准抢劫罪，必须先要具备盗窃、诈骗、抢夺罪的犯罪构成要件，这也是刑法269条规定准用抢劫罪定罪处罚的前提条件。因此前一行为的非犯罪性从根本上否决抢劫罪的存在条件。而在案例三中，赵某因年龄只有15周岁，不符合盗窃罪的主体要件，故对其所实施的盗窃行为不应定罪。而只能对其后实施的重伤警察行

为负责，构成故意伤害罪。

然而，准抢劫罪作为一种具有特殊构成要件的犯罪，它融合了盗窃、诈骗、抢夺和暴力（威胁）双重行为，故其对犯罪人先前实施盗窃等行为在犯罪数额上应有别于对于盗窃、诈骗和抢夺罪进行处罚的标

准。有很多学者认为先前所实施的盗窃等行为所欲占有的财物在数额上应达到犯罪的程度。笔者认为：作为准抢劫罪，其先前实施的盗窃等行为在数额上不应有限制。理由如下：

第一：构成盗窃、诈骗、抢夺罪本身并不要求数额较大。1992年12月11日最高人民法院，最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中指出：盗窃数额较大是指行为人实施盗窃已窃取的公私财物数额，同时也指出盗窃未遂，情节严重的，如果以巨额现钞、国家珍贵文物为盗窃目标的，也应定罪处罚。由此可见盗窃的数额并非构成盗窃罪的必备条件。另外，刑法对抢劫罪的规定也不以抢劫的数额较大为标准，那么由盗窃、诈骗、抢夺罪在向抢劫罪转化时，不应要求在数额上必须较大。

第二：最高人民法院、最高人民检察院1988年3月16日在《关于如何适用刑法第153条的批复》中指出：在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到“数额较大”，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法第153条的规定，依抢劫罪处罚；如果使用暴力相威胁情节不严重，危害不大的，不认为是犯罪。现行刑法关于抢劫罪的规定与79刑法并无更本性的修改，故该司法解释仍然适用。这表明：先前的盗窃等行为，在没有达到“数额较大”的情况下，仍可以转化为抢劫罪。关键在于数额不是较大时，犯罪人实施的暴力（威胁）行为要具备情

节严重的特征。

二、如何理解“盗窃、诈骗、抢夺罪”

对于刑法269条中规定的盗窃、诈骗、抢夺罪，在司法实践中存在的另一个困扰是：盗窃、诈骗、抢夺罪是否应包括以盗窃、诈骗、抢夺方法实施的其他违法犯罪行为？对此有学者认为：准抢劫罪中所规定的盗窃、诈骗、抢劫罪分别是指刑法分则第5章所规定的盗窃、诈骗、抢夺罪。这是遵循立法原意，格守罪刑法定之刑法基本原则的要求。[9]笔者认为：刑法第269条将犯盗窃、诈骗、抢夺罪可以向抢劫罪转化的规定一方面是由于上述三种侵犯财产的行为客观上存在着使用暴力的可能性，因而有一些国家或地区规定抢劫罪只能是在实施盗窃等罪后使用了暴力（威胁）。[10]另一方面在于将向抢劫罪转化只限于侵犯具有一定经济价值的公私财物，严厉打击这种既侵犯公民财产权利，又侵犯公民人身权利的犯罪。因此，对于那些以盗窃、抢夺的方式获取枪支、弹药、爆炸物、危险物质，国家机关公文、证件、印章，国有档案等物品的犯罪，不应存在准用的问题。而对于其他的以特定的具有经济价值的财物为犯罪对象的盗窃、诈骗、抢夺罪，其与269条规定的三种犯罪之间存在着法条竞合的关系，按照法条竞合情形下法律适用的一般原则，理应特别法优于普通法。但同时我们也应看到，具备特别法规定的犯罪要件也必然符合普通法的规定。在这种情况下 案例四]：李某于2000年11月利用伪造的信用卡进行诈骗，获取赃款800余元，后被被害人发现，为了抗拒被害人的自救行为，用刀将被害人刺伤，后经鉴定为轻伤。

本案中，如果将269条规定的诈骗罪作狭义的理解的话，那么对李某的行为只能定信用卡诈骗罪和故意伤害罪，予以数罪并罚，但由于构成信用卡诈骗罪要求犯罪金额较大，而在本案中行为人只获得赃款800余元，故不符合信用卡诈骗罪的构成要件，应以情节显著轻微，危害不大为由免除刑事处罚。对于后行的故意伤害（轻伤）行为，依法只能处以3年以下有期徒刑，拘役或者管制。但是笔者认为：利用伪造的信用卡进行诈骗以非法占有他人财物与利用其他的虚构事实、隐瞒真相方法骗取他人财物之后为窝藏赃物而使用暴力在性质上并无本质的不同。而对于抢劫罪，刑法规定的起点刑即是3年，并处以罚金。由此可见上述定罪在本案中明显崎轻，有重罪轻罚之嫌疑。因此，既然都是行为人为维护非法占有的财物而使用暴力的行为，在定罪的时候就不应有所区别。同时，为了体现罪刑想适应的原则，对李某的行为应定抢

劫罪。

因此如果行为人实施了以刑法特定规定的诈骗犯罪后，出于窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的而当场使用暴力或以暴力相威胁的，在以数罪并罚后量刑崎轻的，应承认准抢劫罪在这种情况下的存在。

三、如何理解“当场”

对于“当场”的认识，是准抢劫罪的一个根本性问题。理论界与实务界也一直存在争论。有人认为：“当场”是指实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪的现场。[11]也有人认为：“当场”是指犯罪的当场，还是指窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证的当场，应当是指后者而不应当指前者。[12]还有人认为：“当场”一指实施盗窃等犯罪的现场；二是指以犯罪现场为中心与犯罪分子活动有关的一定空间范围，此外只要犯罪分子尚未摆脱监视者力所能及的范围（包括各种仪器、工具的监测控制），都应属于“当场”[13]笔者认为：作为准抢劫罪中的“当场”，其暴力和暴力威胁行为的实施不仅要与先前所实施的盗窃、诈骗和抢夺行为在时空上相联系，也要考虑到犯罪人由侵犯财产行为向侵犯人身行为递进过程中所造成时空上的延展性。如果犯罪人实施盗窃等行为后，被害人（或他人）没有采取行动进行追捕，实际上已经否定了这种可能性，不加限制地将“当场”理解为实施盗窃等犯罪地现场，有违立法地初衷，也有放纵犯罪之嫌。片面强调其中地任何一个方面，都是不正确地。基于这种认识，我们认为上述第一、二种观点存在一定地局限性。然而“当场”是否可以按照第三种观点理解为可以扩展为犯罪分子尚未摆脱监视者力所能及地范围呢？当然也不是，因为正确地认

定转化型抢劫罪地“当场”，应把握以下几点：

1、“当场”可以是实施盗窃、诈骗、抢夺的现场。对于这种认识，目前理论界没有任何异议。而且在

司法实践中也能支持。这是转化型抢劫罪在空间转化上的最基本形式。

2、“当场”还可以是先前的盗窃、诈骗、抢夺行为实施后离开现场时即被发现而被追捕过程中的场所。这种场所可以视作实施盗窃、诈骗、抢夺行为在空间上的延伸。转化型抢劫罪之所以在犯罪构成要件上不同于标准的抢劫罪，就在于其先行了盗窃等行为后，基于犯意的变化（这种主观意思的改变主要体现在犯罪人由先前单纯的非法占有他人财物作为犯罪目的发展到为了窝脏、拒捕、罹灭罪证而有了伤害被害人或第三人的意思），又实施了侵犯他人人身权利的行为。后一种行为的实施必然要求有相应的场所，如果将侵犯人身权利的行为也限定在侵犯财产权利的同一地点，势必会否定后行的暴力或暴力相威胁行为的实施余地。而且，在司法实践中，常态的状况中存在犯罪分子实施盗窃、诈骗行为后甫一离开现场即被发现从而遭到追捕，而对于抢夺罪，其遭到追捕更是在犯罪人离开现场之时。因此，无视转化型抢劫罪在行为实施场所上与标准抢劫罪的区别，将“当场”理解为实施暴力或暴力威胁行为的现场，实际上是否定了暴力或暴力相威胁与先前的盗窃等行为之间业已存在的主、客观联系。基于上述考虑，刑法规定的“当场”理应包括犯罪分子离开现场时即被发现而被追捕过程的场所。

对当场作上述理解，关键在于明确“追捕”的内涵和外延，追捕通常表现为追捕人以明示的方法（如叫喊，追赶等）以试图擒获犯罪人的行为。笔者认为：追捕不仅应包括上述的明示的方法，也应包括暗中的、秘密的行为，只要其行为的目的在于捕获犯罪人，如跟踪、监视等。因为从追捕的外延来看，其不仅应包括具体、明确的实施捕获行为之阶段，也应包括为这种行为的实施而作准备的过程。在准抢劫罪中，上述这种暗中、秘密的行为通常是作为捕获行为的预备行为而实施的。而且，在侵犯财产的犯罪中，经常会存在被害人为了挽回自己的损失而实施自救行为。自救行为的实施必然包括了准备工具和创造条件的行为。这其中就包括跟踪、监视行为。既然都是相同性质的为捕获犯罪人而实施的准备行为，在行为的定性上就不应有所区别对待。也就是说，对于自救行为中的准备行为可以被视为追捕，那么对于转化型抢劫罪中被

害人实施的准备行为也应视之为追捕过程的一部分。

3、整个追捕行为不能中断。也就是说犯罪人始终处于追捕人耳目所及的注视之下的场景，基于这种注视，追捕人一直未放弃追捕。在这个场景中，无论追逐的距离有多长，只要追捕人没有放弃追捕行为，对于犯罪人所实施的为抗拒抓捕等当场实施暴力或暴力威胁的，都应依抢劫罪论处。但是，如果追捕过程中，因犯罪人脱离追捕人耳目所及范围，致使追捕人不得不停止追捕活动，在事后（包括在通缉过程中）被其他人发现进行抓捕，其当场实施暴力和暴力威胁的，不能以抢劫罪论处。[5]当然，在追捕过程中可能会发生犯罪人藏匿某一处，而暂时脱离追捕人视线的情况，在这种情形中，只要追捕人立即进行搜寻，并发现犯罪人，犯罪人为抗拒抓捕等而使用暴力或以暴力相威胁的，应依抢劫罪论处。

具体到本节所提到的案例三中，笔者认为：保安暗中盯梢应视作一种追捕的准备行为，基于这种行为的实施，我们可以认为孙某实施的暴力行为是“当场”实施的。故其符合转化型抢劫罪的犯罪构成要件。

应定抢劫罪。

由于我国刑法中对准抢劫罪中“当场”规定的模糊性，给司法实践带来了很多的困扰。在这方面，我们可以借鉴国外的立法，对“当场”的概念予以具体化。如在日本刑法中的第238条的事后强盗罪类似于我国刑法第269条。其审判实践认为，盗窃犯在离开盗窃现场200米外，当受到警官执行职务所提出的于其盗窃犯罪无关的质问时，虽对警官使用了暴力，也不符合事后抢劫罪的条件。[15]因此，我们迫切需要通过明确“当场”的含义及范围界定，以增强法律的可操作性，从而准确地打击犯罪。

四、如何界定犯罪的形态

犯罪形态是指故意犯罪过程中出现的几种停顿的犯罪行为状态。[16]具体包括犯罪的预备、未遂、中止和既遂四种。除了犯罪的预备是为了犯罪准备工具，制造条件以便为将来“着手”实施犯罪创造便利以外，其他三种形态皆为“着手”后的状态，故正确地确定准抢劫罪的着手有着重要的意义。

在标准的抢劫罪中，犯罪人系以暴力或暴力威胁为先导，进而迫使被害人交出财物。而在准的抢劫罪中，犯罪人则是以秘密取得被害人财物为前奏，进而实施暴力或暴力威胁的行为以维护非法占有他人财物的事实。因此，标准的抢劫罪与准抢劫罪在占有被害人财物和暴力（威胁）行为之行使的顺序是完全颠倒的。这也是正确认定准抢劫罪的“着手”所必须考虑的事实。否认这一点，实际上就否定了两种不同类型

抢劫罪在“着手”上的区别。

我国刑法对犯罪成立与否的判定标准使犯罪构成要件。由此得出犯罪行为的“着手”也是依犯罪人实施某一犯罪构成的客观要件为准。具体到准抢劫罪，依上述标准得出的答案便是犯罪人实施了盗窃、诈骗、抢夺等行为。但是如果我们细加分析，就会发现上述标准并不合理，理由如下：

首先，将犯罪人实施盗窃、诈骗、抢夺行为视作准抢劫罪的“着手”，会混淆抢劫罪与盗窃、诈骗、抢夺等罪两种性质不同的犯罪。抢劫罪的根本特征就在于行为以暴力（威胁）为后盾，继而非法占有他人财物。在司法实践中，有些情况下犯罪人实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，后被人发现，其欲使用暴力或暴力威胁，但未待其实施即被制服。如果将行为人实施盗窃等行为作为准抢劫罪的“着手”，这类案件似乎应定抢劫罪。但这样的定罪无法从法理上予以阐释，并且会造成逻辑上的悖论。因为在我国刑法中对单纯人的思想活动是不能定罪的。将准抢劫罪的“着手”提前到实施盗窃、诈骗、抢夺行为之时，将会否定犯罪构成

要件作为犯罪成立与否的唯一标准。

其次，准抢劫罪是一种具有双重目的性的犯罪，即行为人既要有非法占有他人财物的目的，也要有窝赃、拒捕、罹灭罪证的意思。对于目的犯，其犯罪行为之“着手”是在犯罪目的支配下的为实现该目的而实施的行为，这也是犯罪构成要件理论的应有之义。因此对于准抢劫罪，只有在行为人实施盗窃、诈骗、抢夺等犯罪之后又出于窝藏脏物、抗拒抓捕、毁灭罪证的目的而使用暴力或以暴力相威胁之时，才是准抢

劫的“着手”。

对于准抢劫罪，先前实施的盗窃、诈骗、抢夺罪之犯罪形态对最后认定的抢劫罪犯罪形态有无影响，理论界目前尚无研究。笔者认为：对于先前犯罪的中止和既遂，不应有争议。先前犯罪行为的中止犯理应不会存在转化，因为其在尚未实施完毕犯罪就以自动放弃或虽已实施完毕犯罪但自动有效地防止了犯罪结果的发生。而这两种情形的出现表明行为人不会再有使用暴力（威胁）的意图。因此也就不会存在使用暴力（威胁）的余地。故而不会再向抢劫罪递进。而对于既遂之状态其不可准用性自不待言。因为在我国刑法中对诸如盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产犯罪的规定都是结果犯，所谓结果犯系指以犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂的标准。对于盗窃等犯罪而言，就是行为人实际占有了他人的财物。既然已经事实占有，也

就否定了准用的时空条件。

比较难于认定的是先前实施盗窃等犯罪的预备和未遂状态是否可以向抢劫罪转化的问题。笔者认为，对于预备犯不应存在转化，这是由于预备犯尚未着手实施刑法分则规定的犯罪行为，具体来说就是尚未着手实施盗窃、诈骗和抢夺罪。既然连行为都未及“着手”，也就不存在非法占有他人财物的现实可能性，更谈不上有窝赃等目的了。而否定窝藏赃物等目的的存在，也就否定了准用之前提。

对于未遂犯，则是可以向抢劫罪递进的。所谓未遂犯，系指行为人“着手”实施了刑法分则规定的犯罪行为，但由于意志以外的原因，使得行为未能具备该犯罪的所有构成要件。具体到准抢劫罪中，就是指行为人已经着手实施了盗窃、诈骗、抢夺等行为，但由于非本人意志所能支配的原因，导致行为人未能“占有”到被害人的财物。但是在司法实践中，并不是所有的犯罪人在犯罪未遂的情况下就此罢手，相当多的犯罪人基于非法占有等目的，会使用暴力或暴力威胁作为手段来劫取其本欲以秘密窃取、虚构事实或公然夺取等手段占有的财物。也有的犯罪人在实施犯罪未遂后，因为被受害人或他人追捕、扭送而为了逃避司法惩罚，因此出于抗拒抓捕的目的而使用暴力或暴力相威胁。还有的犯罪人在实施犯罪未遂后，为了逃避司法惩罚而窝藏赃物，但这种行为的实施在被人发现后而使用暴力或暴力威胁。综上所述，对于准抢劫罪中，先前的盗窃、诈骗、抢夺行为等未遂是可以向抢劫罪递进的。

如上所述，先行的盗窃、诈骗、抢夺的未遂是可以向抢劫罪递进的，但是这种准用的抢劫罪是既遂还是未遂呢？对此，理论界尚未开展探讨。笔者以为：在上述的准抢劫罪中，不存在未遂形态。作为一种具有修正构成要件的犯罪，认定其行为的犯罪形态应依刑法的规定为准。269条对罪状的描述表明：行为人只要是为了窝藏脏物、毁灭罪证或抗拒抓捕而使用了暴力或暴力威胁的，就应认为具备了准用型抢劫罪的构成要件，而我国刑法对分则中所有条款的规定都是既遂状态的。故而可以认为只要行为人使用了暴力或暴力威胁即构成了犯罪既遂。因此刑法269条规定的准抢劫罪是不存在未遂形态的。

二、分析案例

答：（一）对胡某的行为定性问题。胡某在通过国外网站邮购得一些淫秽光盘后，进行复制，并在网上登出广告开展邮购服务。虽然胡某为吸引他人购买，制作网站供人免费观看，但这一行为只不过是为其出卖行为服务，胡某共卖出光盘160余张，从中牟利1万余元。因此其行为应构成复制、贩卖、传播淫

秽物品牟利罪。

（二）关于胡某是否有其他法定量刑情节的问题。胡某虽于1999年因诈骗罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，但其缓刑已于2001年期满，视为，原判刑期已无需执行，不属于原判刑罚已执行完毕，因此，

不构成累犯。无其他法定从重处罚情节。

作业2

分析案例

第一题：

答：（一）陈某应构成受贿罪。陈某在明知其为方某某违规办理《进出口料件加工复出口登记手册》可使方某某的公司偷逃关税，仍在收受其财物后为其办理，已构成受贿罪和走私普通货物罪，但其两个行为属于牵连犯，法律没有特殊规定时依法应从一重处罚。但在走私普通货物罪中其属于协助行为，非主犯，

应以受贿罪论处。

（二）朱某某介绍陈某给方某某认识，由方某某向陈某进行贿赂，并从中收取介绍费，但其并未利用其自身的职位便利为方某某牟取利益，应构成介绍贿赂罪。但其作为国家机关工作人员，依我国刑法的

有关规定应从重处罚。

（三）方某某以行贿的方式，使陈某为其违规办理《进出口料件加工复出口登记手册》，从而达到偷逃关税的目的，其行贿行为与走私行为属于牵连行为，在法律没有明文规定的情况下，应从一重处罚。

从刑罚上看，走私普通货物罪的处罚比行贿罪的处罚要重，因此对于方某某的行为应以走私普通货物罪进

行定罪处罚。

第二题：

答（一）对于许某行为的定性。1、许某在其任某市委办公室主任期间先后收受总值人民币16万余元的财物，利用自己职位上的便利，向市委组织部有关人员打招呼，利用其他公务员职务上的便利，为送礼者违规提升了职务，牟取了不正当的利益。应构成受贿罪。2、许某在其已婚的情况下，经常与陈某以夫妻名义同居，且邻居们均认为他们是夫妻关系，已与陈某构成事实婚姻，其这种行为已构成重婚罪。

（二）对于许某的两种犯罪行为没有竞合的情形，应实行数罪并罚。