合同法与海商法冲突时的法律适用
浅谈民商法原理与海商法的冲突与协调
浅谈民商法原理与海商法的冲突与协调[摘要]我国《海商法》被视为民法的部门法。
根据特别法优于一般法原理，当海运双方就运输合同发生纠纷时，首先适用《海商法》，在其没有规定时适用《合同法》的相关规定。
但由于《合同法》晚于《海商法》颁布多年，多年的海运实践极大地丰富了我国合同法律制度，因此根据新法优于旧法适用的原理，《合同法》又优先适用于《海商法》。
这就产生了旧的特殊法和新的普通法如何适用的问题，使得民商法与《海商法》在某些问题的规定上冲突加剧。
在民商法与《海商法》有不同规定时，应当如何协调两者之间的冲突？在《海商法》无规定时民商法如何弥补《海商法》的空白？本文试以海上货运法为视角，分析民商法原理与海商法的冲突与协调。
[关键词]民商法；海商法；冲突与协调一、民商法与海商法在合同自由原则上的冲突与协调合同自由原则，是指当事人依法享有缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由、变更和解除合同的自由等。
即充分尊重当事人的意思自治，在不违反法律的强制性规定与公序良俗的前提下，以约定为先。
合同自由原则萌芽于罗马法，随着西方资本主义制度的确立而产生和发展起来，是西方资产阶级自由、平等、个人财产至上等理念的产物。
该原则在我国的确立则是随着我国计划经济向市场经济体制的转变而产生的。
合同自由原则对于巩固和发展我国社会主义市场经济，鼓励交易，维护公平自由的市场竞争秩序起到了划时代的历史意义。
海上货物运输合同作为运输合同的一种，其合同的自由性，主要表现在租约的自由上。
（一）合同自由原则在租船运输中的体现租船运输是通过出租人和承租人之间签订租船合同，船舶出租人将船舶或部分舱位出租给承租人使用，具体的权利义务依照租船合同约定执行的一种运输方式。
其特点是没有固定的航线、船期和运价，租金率受市场行情的波动影响较大，租船业务的达成主要依靠买卖双方在租船市场上的谈判达成，一般都有租船经纪人的介入。
《海商法》第六章关于租船合同的规定也大都是任意性规定，租船合同条款的达成主要由船舶出租人和承租人共同商定。
我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则
我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则，主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》以及《民用航空法》等法律中；司法实践方面的规定主要是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）中。
我国关于涉外合同的法律适用的制度主要是体现在以下三项原则上：（一）意思自治原则意思自治原则是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。
主要包括《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条以及《民用航空法》第185条的规定。
这一原则与世界主流是一致的。
但是根据我国现行法律的规定以及多年司法实践来看，在运用这一原则时，我们还应注意以下问题，这也是我国适用这一原则的特色，具体如下：∙关于法律选择的方式，对于当事人选择法律的方式，我国要求双方协商必须是一致的和明示的，拒绝承认默示选择法律的方式。
∙选择的时间，对于这个问题，我国法律同样没有明确规定，但在实践中，我国允许当事人双方从订立合同时起，直至人民法院开庭审理以前，当事人可以随时协议选择所应适用的法律。
如果到开庭时，协商不一致的，由人民法院按最密切联系原则来确立合同的准据法。
∙关于法律选择的空间范围以及准据法的范围，当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区的法律或外国法，但当事人选择的法律必须是所选国家或法域法律的现行实体法，不包括其冲突规范和程序法。
对当事人选择的法律是否必须与合同存在一定的联系的问题，实践中我国一般要求当事人选择与合同有实际联系的国家或法域的实体法。
∙对意思自治原则的限制，根据我国现行法律的规定，下列问题不适用意思自治的原则：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探自然资源合同以及外商投资企业与中国银行签订的借款合同，但对最后一种合同，如果经中国银行同意，也可以适用外国的法律。
∙关于涉及合同当事人的缔结能力问题，根据《意见》规定，涉外合同当事人的行为能力问题，原则上适用其本国法，但如果行为地在我国，而依我国法律认定当事人有行为能力的，应当认定其有行为能力。
我国海商法与民法的冲突及价值分析
论我国海商法与民法的冲突及价值分析摘要：合同相对性原则是指合同项下的权利义务只能约束合同当事人，合同只对订立合同的双方当事人具有法律上的拘束力。
该原则一直为大陆法系与英美法系所确认，被视作民法中合同制度的奠基石。
然而，在海上货物运输这样一个特殊的领域中，严格遵守合同相对性原则在实务中却带来了诸多不变，如非合同当事人的提单持有人的诉权、责任限制等问题。
因此，笔者认为对海上货物运输中的合同相对性原则突破的研究与探讨仍十分重要。
关键词：海商法海上货物运输民法合同相对性原则冲突价值分析第一章合同相对性原则概述1.1. 英美法下合同相对性原则的概念依据英国法律，合同相对性原则是指合同项下的权利义务只能赋予当事人，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人则不能诉请强制执行合同。
与英国判例一样，美国同样坚持合同相对性这一原则。
美国著名合同法学家科宾指出：”人们一直认为，而且博学的学者也这样说，两个当事人不能通过合同为第三人创设权利；而另外一些人尽管承认如此创设权利的可能性，但怀疑是否有足够的立法和司法上的政策来承认这种权利[1]。
”1.2 大陆法下合同相对性原则的概念合同相对性原则在大陆法中最早起源于罗马法，被称之为”债的相对性”。
《法学纲要》中曾记载：”债即依法使他人为一定给付的法锁”，这里的”法锁”是指特定的当事人之间的法律关系[6]，即债能够并且只能够对债权人和债务人产生相应的拘束力。
根据大陆法系民法理论，合同为债的一种，因此在大陆法系下相对性不仅适用于合同，同样适用于其他债权，例如侵权、无因管理和不当得利，当然，合同之债是其中最典型的一种。
1.3 我国法下合同相对性原则的概念我国民法深受大陆法的影响，因此在理论上是承认合同相对性原则的。
虽然我国《合同法》没有明确提出相对性的概念，但其第121条规定：”当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。
当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者约定解决。
论《涉外民事关系法律适用法》中最密切联系原则的司法适用
论《涉外民事关系法律适用法》中最密切联系原则的司法适用卢月【摘要】《涉外民事关系法律适用法》中有五处提及了“最密切联系的法律”.一般认为,该法中的“最密切联系的法律”可以在无法确定某一涉外民事关系的准据法时起到补遗的作用.中国在先前的立法中也已经有五部法律提及最密切联系原则,且均在有关涉外合同的准据法中出现.《涉外民事关系法律适用法》颁布三年以来,其中“最密切联系的法律”使用频率较高,且主要涉及到合同领域的准据法适用.但是,在司法适用最密切联系原则时也存在一些问题,如何运用特征性履行说的方法以及如何综合考虑一个案件的连结点是其中关键.除此之外,法院还应当考虑如何处理该法与其他法律之间关于最密切联系原则的规定以及如何处理该法最密切联系原则与国际民商事条约适用的问题.【期刊名称】《时代法学》【年(卷),期】2015(013)004【总页数】7页(P105-111)【关键词】《涉外民事关系法律适用法》;最密切联系原则;特征性履行说;连结点【作者】卢月【作者单位】华东政法大学,上海200042【正文语种】中文【中图分类】DF971最密切原则主要在合同关系的准据法中出现，是指双方当事人在没有选择法律或选择法律难以确定准据法的情况下，由法院自行裁量选择一个与该法律关系本质上联系密切的法律予以适用*丁伟.国际私法学(第二版)[M].上海：上海人民出版社,北京：北京大学出版社，2009.271.。
自20世纪中叶开始，最密切联系原则成为冲突法领域一个非常重要的理论，其首次出现于美国的司法实践中，并引发了许多国家学者的关注*许光耀.试论最密切联系原则的利弊得失[J].法学评论,1999,(1).。
2011年4月1日正式施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)对于最密切联系原则也十分重视。
本文拟在分析解读《法律适用法》关于最密切联系原则规定的基础上，通过对80个案例的实证分析，探求中国法院在适用最密切联系原则时选择连结点的趋向和其他考量因素。
《海商法》与《合同法》中对运输合同退运条款的区别.
《海商法》与《合同法》中对运输合同退运条款的区别《合同法》第三百零八条规定“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。
”本条款实际上是赋予托运人对在运货物尚未交付的前提下，可单方面提出变更或解除合同的权利，而退运请求正是基于此权利而产生。
在一般运输合同履行过程中，对托运人的退运请求，承运人通常无理由予以拒绝，也无权过问相对方退运的原因，只要托运人提出退运要求是合理可行的，承运人必须按照要求执行，否则将承担法律责任。
《海商法》第八十九条规定“船舶在装货港开航前，托运人可以要求解除合同。
但是，除合同另有约定外，托运人应当向承运人支付约定运费的一半;货物已经装船的，并应当负担装货、卸货和其他与此有关的费用。
”，比较而言，《合同法》所设定的托运人享有对运输合同的变更权和解除权的条件相对宽泛，对解除合同与变更合同也未作区分。
而《海商法》规定托运人解除合同的条件更为严格和具体化，但其仅对合同解除性的退运作了明确规定，而对货物运输已基本完成但货物尚未交付或已经构成交付之时，托运人提出变更合同回运货物的请求如何处理，并未作明确规定，对此应当参照适用《合同法》第三百零八条的规定进行处理。
根据上述两法精神，作为变更合同方式的退运请求在海上货物运输中，托运人并无单方面的决定权。
作为缔结新合同要约的退运请求在海上货物运输中，更需要托运人与承运人达成合意方可实现。
托运人应当按照约定向承运人支付运费。
托运人与承运人可以约定运费由收货人支付，但此项约定应在运输单证中载明。
在运费到付的情况下，运费由收货人支付,此项支付应在提单中载明,否则就是运费不由收货人支付的初步证据。
托运人有将危险品的名称、性质及应采取的措施正确地通知承运人的义务，如托运人隐瞒了货物的危险性，承运人得在任何时间、任何地点依情况需要将货物卸下、销毁或使之无害而不负赔偿责任。
《关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》的理解与适用
《关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》的理解与适用文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】2008.05.19•【分类】司法解释解读正文《关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》的理解与适用一、制定该规定的背景及目的最高人民法院法释〔2008〕7号《关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》（以下简称本规定）于2008年4月28日由最高人民法院审判委员会第1446次会议讨论通过，并已于2008年5月23日起施行。
船舶碰撞事故在海上交通事故中占有较大的比例，往往会造成人身、货物和船舶的巨大损失。
船舶碰撞纠纷案件是典型的海事案件，涉及财产损害赔偿、人身伤亡损害赔偿等问题。
1993年实施的《海商法》第八章是专门针对船舶碰撞的规定，共计六条，对船舶碰撞的概念、碰撞责任划分和损坏赔偿原则等问题作出了实体性规定。
2000年实施的《海事诉讼特别程序法》第八章共六条则对审理船舶碰撞纠纷案件的程序性问题如举证期间、海事事故调查表等作出了专门规定。
但是，各海事法院、上诉审高级人民法院，包括最高人民法院在审理具体的船舶碰撞纠纷案件中，仍然遇到了很多具体的法律问题，为了解决实践中存在的困难和问题，统一裁判尺度，也为了保证此类案件能够得到及时、公正的审理，最高人民法院通过深入调研起草了本规定，在广泛征求社会各界意见的基础上，经最高人民法院审判委员会讨论通过。
二、对《规定》主要内容的说明（一）关于本规定的适用范围本规定适用于法院审理的船舶碰撞纠纷案件，包括碰撞船舶之间的碰撞损害赔偿纠纷、碰撞船舶船载货物权利人与承运船舶之间的运输合同纠纷、碰撞船舶船载货物权利人或第三人与碰撞船舶之间的船舶碰撞损害赔偿纠纷以及因船舶碰撞引起的人身伤亡损害赔偿纠纷等。
根据《海商法》第一百六十五条第一款的规定，船舶碰撞是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故；第二款规定，前款所称船舶，包括与本法第三条所指船舶碰撞的任何其他非用于军事的或者政府公务的船艇。
《涉外民事关系法律适用法》第四十一条之评析
《涉外民事关系法律适用法》第四十一条之评析作者：胡雪容来源：《知识文库》2019年第14期最密切联系原则是涉外民商事法律选择规则的重要原则之一，其赋予法官自由裁量权，具有灵活性的特点，但同时存在不确定性的缺陷，根据理论通说“特征性履行方法是最密切联系原则的具体化”，而《法律适用法》第四十一条却将两者规定为并列关系，似乎在立法逻辑上存在问题。
所以本文欲从《法律适用法》第四十一条出发，结合相关案例的分析，并在借鉴国内外法律的基础上提出完善该条款的建议。
1 问题的提出在合同法律适用法方面，根据我国的《民法通则》、《合同法》、《海商法》、《航空法》等规定：当事人双方可以协商确定选择案件适用某国的法律，当事人没有协议选择法律适用法时，就可以根据最密切联系原则进行法律选择。
可见，传统理论和司法实践都将最密切联系原则定位为继意思自治原则后的首要法律适用规则。
但是即使最密切联系原则以其灵活性著称也有其自身的缺陷所在：其灵活性的应用要配置以完备的法律选择规则以及法律赋予法官的自由裁量权的正确使用，否则就会出现在当事人双方没有选择法律适用的情况下，法官为了避免外国法查明的繁琐程序、因适用外国法进行审理该判决要在另一法域得到承认与执行等问题而“自由裁量”认定法律关系中的最密切联系地在本国，继而适用本国法的情况。
长此以往，这种做法会使外国当事人质疑我国司法审判的公正性问题，不利于国际交往。
司法实践中不乏法官滥用最密切联系原则的案件。
比如宝亚有限公司诉嘉凯城集团股份有限公司股权转让纠纷一案，这是一个涉港合同纠纷案件，宝亚公司与嘉凯城公司在《协议》第十四条第一款中明确约定有关合同的准据法适用中国内地法律。
双方当事人明确选择适用我国内地法律解决与《协议》有关的争议。
一审法院认为，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条本案合同履行地与合同所涉土地均在海南省海口市，且嘉凯城公司的住所地在内地，内地为合同履行地和当事人经常居所地，内地可视为与合同有最密切联系，因此，本案应适用内地法律。
合同的法律适用和争议解决方式
合同的法律适用和争议解决方式一、合同的法律适用本合同适用于适用于中华人民共和国法律（以下简称“中国法律”）。
对于涉及国际业务的合同，适用于国际法律的规定。
二、争议解决方式1. 协商解决双方在履行合同过程中如发生争议，应首先通过友好协商解决。
任何一方应书面通知对方发生了争议，并提出解决方案的意见。
对方应在收到通知后的十五天内做出书面回应。
双方应全力配合，以求在诚信合作的基础上達成共识。
2. 仲裁若协商未能解决争议，双方同意将争议提交至中国国际经济贸易仲裁委员会（简称“CIETAC”）依据其仲裁规则进行仲裁。
仲裁裁决是终局的，对双方具有约束力。
仲裁费用由败诉方承担，但若仲裁庭认为双方对争议的主张都不成立，费用将会由双方共担。
3. 诉讼如因仲裁或其他原因未能解决争议，或者在协议中明确约定可进行诉讼的，双方同意将争议提交到中国人民法院。
双方约定选择位于本合同履行地的法院作为管辖法院。
双方同意遵守该法院的管辖权，并同意接受该法院的判决。
三、特殊情况的争议解决方式对于知识产权、商业秘密或其他保密内容、违反合同约定的违约行为等特殊情况，争议解决方式应根据具体情况另行约定。
特殊情况下的争议解决方式，双方应在签署合同前明确约定，并在争议发生时严格遵守。
四、法律适用的例外情况1. 合同履行地法律适用如协议中明确规定应该适用于合同履行地的法律，则双方同意将该法律作为本合同的法律适用。
合同履行地是指双方约定的履行合同的地点。
2. 相关国际公约适用对于涉及国际公约的合同，合同双方同意适用相关国际公约的规定。
3. 适用的前置协议或法律如双方合同中明确规定适用于特定的前置协议或法律，则双方同意将该前置协议或法律作为本合同的适用法律。
五、附加条款1. 本合同的修订或补充应采用书面形式，并由双方授权的代表签字确认。
2. 本合同中的任何条款的无效或不可执行，并不影响本合同其他条款的有效性和可执行性。
3. 本合同自双方代表签字之日起生效，并终止于合同中明确的服务期限届满或提前终止。
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合同法与海商法冲突时的法律适用由于合同法与海商法均是调整平等主体间的民商事关系的，且合同法晚于海商法多年颁行而大大丰富、完善了我国的合同法律制度，因而出现了就海商法已有规定的相关问题，合同法又予以规定而内容与海商法的规定又不尽相同的现象，即对同一问题，两部法律的规定有交叉或部分重合而内容又不尽相同。
（一）、关于海上旅客运输承运人的责任基础及其“旅客”的范围问题
由海商法第一百零七条、第一百零八条第（四）项、第一百一十条的规定可以确认，该法规定的海上旅客运输的“旅客”为持有客票的人和经承运人同意，根据海上货物运输合同，随船护送货物的人。
那么，海上旅客运输人身伤亡损害赔偿请求权的享有者即为这些人及其遗属。
而合同法第三百零二条则规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。
前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可拾乘的无票旅客。
”在该情况下，能否将海上旅客运输的“旅客”的范围也扩及至免票、无票的旅客，使承运人对他们在运输过程中产生的人身伤亡承担损害赔偿责任？结论应是否定的。
另外，海商法与合同法就旅客运输承运人的责任基础规定得亦不尽相同。
按照二者的关系原则，就海上旅客运输，仍应适用海商法的有关规定。
（二）、关于损害赔偿范围及其责任限额问题
海商法第四章、第五章及其配套法规就国际海上货物运输中货物的灭失、损坏、迟延交付的损害赔偿范围的确定与计算、责任限额及其海上旅客运输的损害赔偿责任限额等作出特别的规定，且其第一百零六条又明文规定“货物的灭失或者损坏发生的运输区段不能确定的，多式联运经营人应当依照本章（”海上货物运输合同“一章）关于承运人赔偿责任和责任限额的规定负赔偿责任。
”而合同法“运输合同”一章的“货运合同”一节的第三百二十一条规定：法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。
再结合该法第一百二十三条确定的原则来看，尽管有该法第三百二十一条的下列规定：“货物毁损、灭失发生的运输区段不能确定的，依照本章（”运输合同“一章）规定承担损害赔偿责任”，但综合上述规定可以确认，在上述事项范围内，仍应适用海商法的规定，而不能适用合同法的规定，包括在有国际海上货物运输在内的多式联运过程中产生的货物的灭失或者损坏而发生的运输区段不能确定的，仍应按照海商法的规定确定多式联运经营人的赔偿责任和责任限额，而不能依据合同法的规定。
海商法没有对船舶租用合同、海上拖航合同、海难救助合同及海上保险合同的损害赔偿范围作出明确规定，惟于第十一章对相关的海事赔偿责任限制问题作出系统规定，则在该责任限制之外，有关上述海商合同的损害赔偿范围问题应适用合同法总则第一百一十三条的下列规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
”
（三）、关于国际海上货物运输承运人的留置权问题
海商法第八十七条规定：“应当向承运人支付的运费、共同海损分摊、滞期费和
承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供适当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物”，即明确确定承运人只能留置这些费用的承担者亦即债务人的货物，注重留置标的物与债务人间的权属关系。
而合同法第三百一十五条的相关规定则是：“托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他运输费用的，承运人对相应的货物享有留置权，但当事人另有约定的除外”，即注重的是留置标的物与债权的发生有牵连关系，而不要求其是否一定要为债务人所有。
在该情况下，关于国际海上货物运输承运人留置权的成立，是应依海商法的规定还是合同法的规定？结论只能是依海商法的规定，因为其对此已有明文规定，而不属“没有规定”的范畴。