反垄断法上的协同行为研究

共同（相当于我国反垄断法中的“协同”——笔
者注）行为的判断，单从行为结果与表面现象具 有一致的事实来认定是不充分的，还应当判断 行为者间是否存在意思联络。本案中，各投标 企业的预算价格各不相同，但投标人却以几乎 相同的价格进行投标，即使是有合理根据进行 投标，也很难被认可。相反，投标人通过聚会讨 论，表明其在对其他投标人的行为进行预测的 基础上实施了与其他投标人步调一致的行为， 应认定存在意思联络，构成协调行为”∞】５２。５３。
细则，对协同行为的含义进行一定形式的明确。
如在台湾的竞争立法中，协同行为涵盖在“其他 方式之合意”里面（２），而所谓“其他方式之合 意”，根据台湾公平交易法施行细则的规定，系 指“契约、协议以外之意思联络，不问有无法律 约束力，事实上可导致共同行为者”［３埘８。在大 陆方面，根据国家工商总局２０１０年１２月颁布 的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规 定》，协同行为系指“经营者虽未明确订立书面 或者口头形式的协议或者决定，但实质上存在 协调一致的行为。”而根据全国人大法工委直接 参与反垄断立法的人士的解释，协同行为是指 “企业之间虽然没有达成书面或者口头协议、决 议，但相互进行了沟通，心照不宣地实施了协调 的、共同的排除、限制竞争行为”ＨＪ６７。 相对而言，笔者更认同上述全国人大法工 委人士对协同行为的解释。该解释运用了欧美 案例在讨论协同行为时均强调的一个概念：“心 照不宣”，同时与台湾公平交易法实施细则的规 定也有一定的相通性。所谓“心照”，即大家均 明白对方的想法，“不宣”则意味着没有明确的 协议或者决议，以规避法律的制裁。但如何达
二、协同行为的构成
和其他国家或者地区的立法或者判例一 样，我国是将协同行为作为垄断协议（限制竞争 协议）的一种特殊形式加以规定的，因此，协同 行为应当具备垄断协议的一般特征。同时，协 同行为作为垄断协议的一种特殊表现形式，也 具有自身特有的属性。基于此一认识，笔者认 为，构成一项协同行为，应当具有以下要件： （一）相同行为 相同行为即相互竞争的市场主体同时或者 相继做出了相同或相似的市场行为。相同行为 是协同行为的基本外在特征，是发现协同行为 的基本前提和初步证据。认定相同行为，应当 注意两个基本条件：（１）行为的相同性。在这 里，“相同”应当作广义理解，即既包括完全相 同，也包括基本相同或者“相似”。如一方宣布 提价１０％，另一方跟进宣布提价８％、１０％或者 １２％等。这样的相同或者相似幅度的提价，使 得市场因前者提价对后者形成的竞争压力化于 无形。而如果一方提价ｌＯ％，另一方提价２％ 或者２０％，则双方提价的方向虽然相同，但提 价的幅度存在明显差异，这种差异并不足以导
至“心照”呢？是因为行为人之间进行了某种 形式的沟通，也即进行了特定形式的意思联络 （台湾的实施细则有此规定），在此基础上，达 到了“心照不宣”的一致意思，并共同实施了相 应的排除、限制竞争的市场行为。这完全符合 反垄断法中对违法的垄断协议的规制要件，因 此不需要明确的协议或者决议，即可对其违法 行为进行认定。而国家工商总局的规定除强调 协调一致的行为外，没有其他限制性规定，这可 能使协同行为混同于平行行为、跟随行为等合 法的市场行为，④因此很难将其有关规定作为 对协同行为科学而规范的学术界定。
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暨南学报（哲学社会科学版）
度时，企业之间在协调形式上心照不宣地代之 以实际的合作以避免竞争风险。”但对这一解 释，学术界似乎并不满意，认为它不过“闪烁着 微弱的光亮”心］１３２。３３。而反垄断法更为先进的 美国判例在协同行为的解释上同样没有令人信 服的说明，例如在美国诉Ｃｈａｒｌｅｓ Ｐｆｉｚｅｒ＆Ｃｏ．案 中，法院的说法是“如果证据证实协同行为。所 有参与者按照唯一的企图心照不宣地一起运作 以实现共同的目的，那么，非法协议可以被证 明。”叭副阱如果不结合具体的案例，仅凭这样 的简单描述，显然很难把握协同行为的本质属 性，因此也很难将其作为协同行为的权威解释。 对于案例的重要性远不如欧美的我国台湾 及大陆而言，立法及执法者尝试通过指导性的
①近年来我国白酒市场的几次明显提价，从市场过程看属于典型的跟随行为。其过程往往表现为：高端白酒中茅台先提价，随后五粮 液、剑南春等相继提价．最后再传导到中低端白酒也全部提价。这些酒提价幅度大致相同，时间上则呈现出依据品牌影响力次第展 开的特征。此类行为具有策略行为的特征。完全可能是基于市场主体对市场竞争环境和竞争过程的自然反应，不应视为协同行为， 除非有明确证据证明市场主体之间达成过相应协议或者同时符合协同行为其他的要件构成。
宣地实施了协调的、共同的排除、限制竞争行为。协同行为属于一种特殊的垄断协议，受到各国反垄断法的 规制。协同行为在构成上包括四个要素，即相同行为、意思联络、信赖预期与限制竞争。在协同行为的认定 上，主要应当关注意思联络与信赖预期的证明，而对于信赖预期的证明则更多的依赖于推定；在协同行为的 抗辩上，应当主要从行为的独立性或者其他能够排除共谋可能的角度进行合理性论证。 【关键词］反垄断法；垄断协议；协同行为；规制 ［中图分类号】
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（三）信赖预期
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足以构成一项《谢尔曼法》中所指的非法共 谋。’’①‘７１１５５—１５６ （四）限制竞争 反垄断法规制垄断协议的根本原因在于该 类协议具有排除、限制竞争的效果，阻碍市场功 能的发挥，有损市场效率和消费者福利。协同 行为作为垄断协议的一种基本形式，当然也是 因为其具有排除、限制竞争的效果而受到反垄 断法的干预。对于这一点，理论界和立法、司法 实践中均有明确的认定。奥利弗・布莱克曾经 指出：“协调行为不是以企业间订立统一的计划 为前提条件，而是企业间的接触是否可以消除 或者减少它们的竞争风险。”［８弹埘德国反对限 制竞争法第ｌ条也明确规定：“处于竞争关系之 中的企业之间达成的协议、企业联合组织做出 的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或 扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭 曲，则是禁止的。”１９５７年通过的欧盟条约第８５ 条同样规定：“企业之间的一切协议、企业团体 所作的决定和协同一致的行为，可能影响成员 国之间贸易并且具有阻止、限制或者扭曲共同 市场内的竞争的目的或者效果的，因与共同市 场不相容而被禁止。”前引我国反垄断法第１３ 条有关垄断协议的规定对协同行为排除、限制 竞争的表述也有清晰的说明。 （五）与构成讨论相关的两个说明 一个常常被忽略但并非不重要的问题是， 协同行为与协议行为的区别。在上述有关协同 行为的构成讨论中笔者虽然多次从协议行为的 特征出发分析协同行为，但实际上并不是将二
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郭宗杰：
反垄断法上的协同行为研究
２０１１年ｌ １月
致直接化解前者提价对后者形成的竞争压力， 因此这样的提价行为既不是相同，也不是相似。 （２）行为的同时性。许多学者在论述协同行为 时，往往忽视了行为的同时性这一重要特征。 如果一个市场主体提价１０％，后一市场主体在 获悉前者提价信息后，为了维持市场的相对稳 定并确保自己的市场利益稳步提升，经过自身 内部的慎重决策评估程序，在合理的决策时间 内也做出提价１０％的决定，不应认定这是协同 行为，而应当视之为市场主体合理的“策略行 为”，即基于自身利益对市场竞争环境的正常反 应。当然，这里又出现了另一个问题，即如果市 场主体为了规避法律，故意一先一后的采取协 同行为，法律应当如果认定？笔者认为，对于这 种情况，需要综合下文所讨论的其他要件加以 分析。 协同行为的相同性或者相似性及同时性等 问题，实际上涉及协同行为与平行行为及跟随 行为的区别问题。所谓平行行为，是指市场主 体之间在没有任何沟通的前提下做出的相同或 相似的市场行为。正如一些诺贝尔奖同时授予 两个或者两个以上分别独立的对获奖成果做出 实质性贡献的科学家一样，不能否认市场主体 在相同的市场环境中，即使在没有事先共谋的 情况下也可能同时采取相同的市场行动。在此 情况下，这种相同的市场行为被称为平行行为， 不受反垄断法有关垄断协议规定的规制。而所 谓的跟随行为，是指市场主体根据竞争对手的 市场行为，在特定的竞争条件下适应竞争环境 的变化，后续采取的相同或者相似的策略性应 对措施。在一个相对稳定的市场环境中，往往 占主导地位的市场主体因应市场环境的变化先 采取主动的市场行动，而其他市场主体基于稳 定竞争环境的需要及自身利益最大化考量，也 随之采取相同或者相似的市场行动，这种表面 看似相同的行为实际上属于跟随行为，是正常
①Ｕ．ｓ诉ＣｈａｄｅＢＰｆｉ∞最ｃｏ．等，ＳＤ Ｎｗ Ｙ０ｒｋ．来自于审判档案的第６２００—６２０ｌ页。 ②我国台湾公平交易法第７条规定。“本法所称联合行为，谓事业以契约、协议或其他方式之合意，与有竞争关系之他事业共同决定商 品或服务之价格，或限制数量、技术、产品、设备、交易对象、交易地区等．相互约束事业活动之行为而言。” ③有关协同行为与平行行为、跟随行为的关系。参见下文有关说明。
市场竞争过程的自然反映，反垄断法不应将其 纳入共谋型的垄断协议或者协同行为进行规 制①。 （二）意思联络 协同行为与限制竞争的协议、决定等一样， 属于一种垄断协议。而协议、决定最为明显的 特征，是市场主体之间具有明确的合意存在。 协同行为与协议、决定的区别不在于行为人之 间是否有合意，而在于行为人之间合意形成的 过程及形式不同。而任何合意的形成，必然依 赖一定形式的意思联络。所谓“协同”，系先 “协”而后“同”，如果无“协”而“同”，则属于平 行行为或者跟随行为，不受反垄断法垄断协议 规定的制约。因此，行为人之间的意思联络是 协同行为的必备要件。对于意思联络作为协同 行为的必备要件，日本公正交易委员会在“汤浅 木材案”中曾有清晰说明。１９４８年，日本采购 厅应美国占领军的要求，要求１２０家制造企业 提出预算价格，按最低价格顺序依次对各企业 的生产能力、现有制品的拥有数量等情况进行 调查，实施预算招标。参加投标人通过聚会对 预算价格进行讨论后，预测出其他投标人可能 会以高出最低预算价格１０％的价格进行投标， 为与其他投标人保持步调一致，各投标人也以 此价格进行投标。为此，日本采购厅宣布投标 无效。案件审理中公正交易委员会认为：“对于