法理学历年司考不定项题目与解析

（2015年）88.张某因其妻王某私自堕胎，遂以侵犯生育权为由诉至法院请求损害赔偿，但未获支持。

张某又请求离婚，法官调解无效后依照《婚姻法》中“其他导致夫妻感情破裂的情形”的规定判决准予离婚。

对此，下列选项中正确的是：A.王某与张某婚姻关系的消灭是由法律事件引起的B.张某主张的生育权属于相对权C.法院未支持张某的损害赔偿诉求，违反了“有侵害则有救济”的法律原则D.“其他导致夫妻感情破裂的情形”属于概括性立法，有利于提高法律的适应性【正确答案】【答案解析】选项A错误。

法律事件是法律规范规定的、不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。

法律事件又分成社会事件和自然事件两种。

法律行为可以作为法律事实而存在，能够引起法律关系形成、变更和消灭。

本案中，法院判决是法律行为，所以王某与张某婚姻关系的消灭是由于法律行为引起的。

选项B错误。

生育权究竟属于人身权中的人格权还是身份权，学界存在较大的争议。

如果将生育权视为夫妻之间的身份权，纳入配偶权的范畴，则意味着生育权是一种相对权。

选项C错误。

《婚姻法解释（三）》第九条规定，夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。

据此可知，我国已经明确规定对于张某的损害赔偿诉求不予支持，从王某的角度来讲，有生育的权利，也有不生育的权利，对腹中怀孕胎儿进行流产手术，不构成对张某生育权的伤害。

张某的诉求并不违反“有侵害则有救济”的法律原则，相反，正是因为其权利未受到侵害，请求才未得到支持。

选项D正确。

概括性表述如“等”、“其他方式”、“其他方法”、“其他手段”等，其立法语言的概括性，有利于提高法律的适应性。

89.李某因热水器漏电受伤，经鉴定为重伤，遂诉至法院要求厂家赔偿损失，其中包括精神损害赔偿。

庭审时被告代理律师辩称，一年前该法院在审理一起类似案件时并未判决给予精神损害赔偿，本案也应作相同处理。

但法院援引最新颁布的司法解释，支持了李某的诉讼请求。

关于此案，下列认识正确的是：A.“经鉴定为重伤”是价值判断而非事实判断B.此案表明判例不是我国正式的法的渊源C.被告律师运用了类比推理D.法院生效的判决具有普遍约束力【正确答案】【答案解析】选项A错误。

对于法律问题的判断也可以分为两类：一是价值判断；二是事实判断。

所谓价值判断，即关于价值的判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。

将之引入法学领域，则意味着就法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在（客体），人们必须从它们能否体现和满足人们的需要，能否有更为理想的原则、规则、制度存在等角度来予以分析法律，从而涉及法律的应然状态和理想追求问题。

所谓事实判断，在法学上是用来指称对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。

换句话说，与价值判断不同的是，法律中的事实判断主要解决客观存在的法律究竟是怎样的这一问题，它并不主张或者说根本抵制从“应然”的角度追问法律应当怎样的问题。

据此可知，“经鉴定为重伤”是事实判断而非价值判断。

选项B正确，选项D错误。

当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。

据此可知，判例不是我国正式的法的渊源。

法院的已生效同类判决书没有普遍约束力。

选项C正确。

类比推理是从个别到个别的推论，具体来说，类比推理是根据两个或两类事物在某些属性上是相似的，从而推导出它们在另一个或另一些属性上也是相似的。

本案中，被告律师运用了类比推理。

90.“法学作为科学无力回答正义的标准问题，因而是不是法与是不是正义的法是两个必须分离的问题，道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准，法律规则不会因违反道德而丧失法的性质和效力，即使那些同道德严重对抗的法也依然是法。

”关于这段话，下列说法正确的是：A.这段话既反映了实证主义法学派的观点，也反映了自然法学派的基本立场B.根据社会法学派的看法，法的实施可以不考虑法律的社会实效C.根据分析实证主义法学派的观点，内容正确性并非法的概念的定义要素D.所有的法学学派均认为，法律与道德、正义等在内容上没有任何联系【正确答案】C【答案解析】选项A错误。

题干表述的是“恶法亦法”的观点，以分析实证主义法学派为代表，否定法与道德存在本质上的必然联系。

选项B错误，选项C正确。

法实证主义者是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定和社会实效。

法社会学和法现实主义以社会实效为首要定义要素来定义法的概念。

分析实证主义法学以权威性制定为首要定义要素来定义法的概念。

非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。

据此可知，根据社会法学派的看法，法的实施仍要考虑法律的社会实效。

选项D错误。

关于法与道德在本质上的联系，西方法学界存在两种观点：肯定说与否定说。

（2014年）91. 下列构成法律责任竞合的情形是：（）A. 方某因无医师资格开设诊所被卫生局没收非法所得，并被法院以非法行医罪判处3年有期徒刑B. 王某通话时，其手机爆炸导致右耳失聪，可选择以侵权或违约为由追究手机制造商法律责任C. 林某因故意伤害罪被追究刑事责任和民事责任D. 戴某用10万元假币购买一块劳力士手表，其行为同时触犯诈骗罪与使用假币罪【正确答案】 D【答案解析】法律责任的竞合，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或者两种以上的法律责任产生，而这些责任之间相互冲突的现象。

法律责任的竞合的特点为：数个法律责任的主体为同一法律主体；责任主体实施了一个行为；该行为符合两个或者两个以上的法律责任构成要件；数个法律责任之间相互冲突。

选项A、C错误。

法律责任的竞合是指数个法律责任之间相互冲突。

如果数个法律责任可以被其中之一所吸收，如某犯罪行为的刑事责任吸收了其行政责任；或者可以并存，如某犯罪行为的刑事责任与附带民事赔偿责任被同时追究，则不存在责任竞合的问题。

选项B错误。

因王某手机爆炸导致右耳失聪，产生的是侵权责任和违约责任的竞合。

但对于手机制造商来说，只承担产品侵权责任，并不承担违约责任。

选项D正确。

使用假币购买手表是一个行为，应构成诈骗罪与使用假币罪的想象竞合犯，择一重罪处罚。

【提示】司法部公布的答案是。

92. "法律人适用法律的最直接目标就是要获得一个合理的决定。

在法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。

"对于这一段话，下列说法正确的是：（）A. 正当性是实质法治的要求B. 可预测性要求法律人必须将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上C. 在历史上，法律人通常借助法律解释方法缓解可预测性与正当性之间的紧张关系D. 在法治国家，法律决定的可预测性是理当崇尚的一个价值目标【正确答案】【答案解析】选项A正确。

在法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。

法律决定的可预测性是形式法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。

选项B、D正确。

可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程中应该尽可能的避免武断和恣意。

这就是要求必须将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上，而且必须要按照一定的方法适用法律规范。

对在特定的一个时间段内的特定国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。

因为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。

选C正确。

法律决定的可预测性与正当性之间存在着一定的紧张关系，实质上，这种紧张关系就是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。

法律人通过法律解释就是要对一般性法律规范和个别案件适用的缝隙进行缝合，就是要解决规范和事实之间的紧张关系。

93. 关于法的发展、法的传统与法的现代化，下列说法正确的是：（）A. 中国的法的现代化是自发的、自下而上的、渐进变革的过程B. 法律意识是一国法律传统中相对比较稳定的部分C. 外源型法的现代化进程带有明显的工具色彩，一般被要求服务于政治、经济变革D. 清末修律标志着中国法的现代化在制度层面上的正式启动【正确答案】【答案解析】选项A错误，选项C正确。

根据法的现代化的动力来源，法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。

内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。

这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的、渐进变革的过程。

这种类型的法的现代化是在西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。

外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。

在这种法的现代化过程中，外来因素是最初的推动力。

其特点在于：（1）具有被动性。

一般表现为在外部因素的压力下（或由于外来干涉，或由于殖民统治，或由于经济上的依附关系），本民族的有识之士希望通过变法以图民族强盛。

（2）具有依附性。

这种情况下展开的法的现代化进程，带有明显的工具色彩，一般被要求服务于政治、经济变革。

法律改革的"合法性"依据，并不在于法律本身，而在于它的服务对象的合理性。

（3）具有反复性。

由于法的现代化不是社会自身力量演变的自然结果，所以，在通往现代化的进程中，传统的本土文化与现代的外来文化之间矛盾比较尖锐，法的现代化过程经常出现反复。

从起因上看，中国法的现代化明显属于外源型法的现代化。

选项B正确。

法的传统之所以可以延续，在很大程度上是因为法律意识强有力的传承作用，即一个国家的法律制度可以经常随着国家制度和政权结构的变化而变化，但是人们的法律意识却相对比较稳定，具有一定的连续性。

因此，法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续。

选项D正确。

1902年，英日美葡四国表示，在清政府改良司法"皆臻完善"之后，愿意放弃领事裁判权。

为此，清政府下诏，令沈家本、伍廷芳等主持修律，以收回领事裁判权为契机，中国法的现代化在制度层面上正式启动了。

（2013年）86.关于适用法律过程中的内部证成，下列选项正确的是（）。

A.内部证成是给一个法律决定提供充足理由的活动B.内部证成是按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出法律决定的过程C.内部证成是对法律决定所依赖的前提的证成D.内部证成和外部证成相互关联【答案】【解析】本题考核内部证成。

选项A、B正确，选项C错误。

内部证成是法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推到出来的过程；外部证成是对法律决定所依赖的前提的证成。

内部证成关涉的只是从前提到结论之间推论是否有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。

外部证成关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。