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《刑法总论案例分析》试卷（B）一、案例分析（20分）案情：被告人赵某系三代单传，与杨某结婚后生一女孩，赵某为此深感不满，常常夜不归宿。

赵某两次向法院提出离婚诉讼均被驳回。

2003年9月16日，赵某同他人的奸情被杨某发觉后，夫妻间开始发生争吵。

当天下午，杨某买回一瓶农药，喝下去后对丈夫赵某说：“我喝农药了。

”赵某说：“喝药了你怎么不去医院？”说罢，带着孩子关上房门到院子里玩。

20分钟后，赵某返回屋内取东西，发现屋内农药味很浓，杨某口吐白沫。

赵某情知不妙，便将女儿放在母亲处，谎称有事外出，与情人私奔外地躲藏。

当晚，赵某的母亲送回孩子时，发现杨某已经死亡。

经法医鉴定“杨某为氧化乐果中毒死亡”。

当天，赵某往家里打电话证实杨某已中毒死亡，携情人四处躲藏。

此案在审理过程中，对被告人赵某的行为如何定性，有三种意见：第一种意见认为：被告人赵某的行为不构成犯罪；第二种意见认为：被告人赵某的行为构成遗弃罪；第三种意见认为：被告人赵某的行为构成（间接）不作为的故意杀人罪。

问题：请用刑法理论全面分析赵某的行为性质。

二、案例分析（20分）案情：陈某与方某、郭某等人共同商议报复许某。

一日，陈某得知许某一人在家，便纠集郭某、李某、张某携带凶器一同前往许某家。

途经方某家门口时，方某的父亲见如此架势，便对其他４人说家里有急事要办，将方某拉回家中，陈某、郭某、李某、张某４人前往许家将许某砍成重伤。

第一种观点认为，方某的行为系犯罪中止；第二种观点认为，方某的行为系犯罪未遂；第三种观点认为，方某的行为系犯罪既遂；第四种观点认为方某的行为属于犯罪预备。

问题：请分别为以上四种观点说明理由，并发表自己的看法。

三、案例分析（20分）案情：陈某与刘某系个体户张某小吃店的小工，２００２年陈某与刘某均向张某提出离开小吃店的想法，但都被张某拒绝。

一天中午，陈某便与刘某商议，决定趁张某不注意时将张某的财物盗走，然后两人一起离开。

下午张某在里屋休息，张某的妻子李某外出，陈某在外面洗碗，刘某进屋加佐料，这时刘某发现了李某外出时放在抽屉里的柜子钥匙，于是便打开柜子，将里面的人民币１５００元盗走。

之后刘某来到屋外，对陈某称其已经偷了张某的钱，陈某听后，又到里屋，将柜子里剩余的５００元盗走。

之后两人逃到一旅馆里进行分赃，陈某分到１０００元。

（在福建省，盗窃罪成立的数额是1500元）问题：请用刑法理论全面分析陈某与刘某的行为性质以及可能承担的刑事责任。

四、案例分析（20分）案情：被告人王某犯抢劫罪和盗窃罪分别被判处有期徒刑五年、三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金5000元。

刑罚执行过程中，公安机关发现王某还有故意伤害他人致重伤的行为未受到追究，遂由检察机关再次提起公诉，要求追究其犯故意伤害罪的刑事责任。

问题：请用刑法理论全面分析王某的三个罪应该如何处理？五、案例分析（20分）案情：邓玉娇者，荆州巴东人也，美而烈，以修脚为业。

一夕，浣纱于室，野三关镇吏黄德智、邓贵大、邓某相携寻欢不遇，见玉娇，遂破门而入，欲强狎焉。

玉娇严词斥之，邓贵大怒，鞭面以币，曰：吾辈多金，岂惧汝不从哉。

玉娇不顾，贵大愈怒，乃按其于卧塌，强起，复按之，三者相视而笑。

玉娇羞愤，遂操细刃刺之，三创而毙，德智复犯，玉娇又刺之，重创，邓者大惧，不敢前。

玉娇乃投刃自首于官。

——摘自《史记·烈女邓玉娇列传》（网络版）问题：请用刑法理论全面分析邓玉娇的行为性质和可能承担的刑事责任。

相关法条：1、刑法第20条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

2、第232条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

3、第234条规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

　犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

本法另有规定的，依照规定。

《刑法总论案例分析》试卷（B）参考答案一、答：第一种意见认为：被告人赵某的行为不构成犯罪。

理由是（1）杨某之死，是其自己服毒的结果，与赵某置之不理没有刑法上的因果关系；同时，杨某不是年轻、年幼、患病或者其他无**生活能力的人，其服毒自杀并无法律明文规定的救助义务。

（2）杨某自杀虽与赵某同他人通奸有一定关联，但两者并不存在直接必然的因果关系，故而赵某也不具有刑法上先行行为引起的救助义务。

第二种意见认为：被告人赵某的行为构成遗弃罪。

理由是：其一，赵某与杨某是夫妻关系，赵某对杨某具有婚姻法规定的扶养义务，属于遗弃罪的主体。

婚姻法规定的“扶养”，既包括物质和经济上的养育，也包括生活上的照顾与护理。

杨某服毒后口吐白沫，应认定为生活不能自理。

在此情形之下，赵某对妻子弃之不理，客观上属遗弃行为。

第三种意见认为：被告人赵某的行为构成（间接）故意杀人罪。

我赞同第三种意见，理由如下：第一，从客观方面讲，故意杀人既可表现为积极作为的形式，也可以表现为消极不作为的形式。

（5分）不作为形式的故意杀人以行为人对防止被害人的死亡负有特定的义务为前提。

本案被告人赵某与被害人杨某系夫妻关系，有法定的相互扶助的义务，被害人杨某因被告人与情妇通奸被发现而一气之下喝剧毒农药。

被告人赵某作为杨某的丈夫，对防止杨的死亡负有特定的救助义务，却置这种义务于不顾，对杨的死亡放任不管，以致失去抢救时机，造成杨某中毒死亡的后果，这是一种以消极不作为表现出来的非法剥夺他人生命的间接故意。

（10分）第二，从理论上讲，间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并放任这种结果发生的心理态度，是认识因素与意志因素的统一。

本案中被告人赵某在认识方面明知自己不救助已服毒的妻子，她就可能发生死亡的结果，在意志方面表现为对杨的死亡采取听之任之的态度。

虽然赵某不像直接故意杀人那样积极追求杨某死亡结果的发生，但他作为杨某丈夫，在此特定情形之下不阻止死亡结果的发生，具有间接故意剥夺他人生命的主观心理。

（10分）综上所述，被告人赵某的行为具备故意杀人罪的主客观要件，应负故意杀人罪的刑事责任。

但本案毕竟不能等同于积极的故意剥夺他人生命的行为，属于“情节较轻”的故意杀人罪，应该在三年以上十年以下的法定刑判处刑罚，并根据案情酌情从轻处罚。

（5分）注：在本题中，如果能够结合遗弃罪与故意杀人罪之间的区别、不纯正不作为犯的理论进行回答，适当加分。

二、答：1、方某的行为不属于犯罪中止，因为中止必须是行为人基于自己的意志而停止犯罪的实施，并且还要有效地防止犯罪结果的出现，在共同犯罪中，不仅行为人要自动中止犯罪，还需要劝说其他共同犯罪人停止犯罪，而本案中的方某不去犯罪的原因不是基于自己的主观意志，而是其父亲把他拉住，而且，方某在自己不去犯罪的情况下，也没有劝说其他共同犯罪人停止犯罪。

（5分）2、方某的行为也不属于犯罪未遂，因为方某停止犯罪是发生在犯罪预备阶段，其还未着手实施犯罪，虽然停止犯罪的原因是意志以外的原因，但由于不是发生在犯罪实行阶段，不能认定为犯罪未遂。

（3分）3、方某的行为构成犯罪既遂。

在共同犯罪中，实行“一人既遂，全部既遂”、“部分行为承担全部责任”的归责原则，虽然方某自己后来没有参与实施犯罪，而仅仅参与犯罪的预谋，但根据共谋共同正犯的理论，方某的行为也要对许某的重伤负责。

因此，方某的行为仍然构成了故意伤害罪的犯罪既遂。

（5分）4、方某的不属于犯罪预备，虽然方某是在犯罪预备阶段由于其父亲的制止而没有进一步实施犯罪，表面上看起来符合犯罪预备。

但由于方某是参与故意伤害的共同犯罪，不能承担预备犯的刑事责任，而是要与其他共同犯罪人承担犯罪既遂的刑事责任。

（3分）因此，我赞同方某的行为构成故意伤害罪（重伤），而且是犯罪既遂的观点。

但由于方某本身最后没有参与犯罪的实施，在共同犯罪中处于次要作用，应该认定为从犯，而且这种情况属于共同犯罪中的共犯脱离关系，应该酌情从轻处罚。

（4分）注：在本题中，除了根据共同犯罪的归责原则而认定方某的行为构成犯罪既遂外，如果还能说出方某在共同犯罪中属于从犯，需要按照从犯的处罚原则，而且还能结合共犯脱离关系理论进行回答，适当加分。

三、答：本案中对陈某是否应对其不知情的刘某所盗窃的１５００元承担刑事责任，存在两种不同意见：第一种意见认为，陈某虽然事先与他人商议过共同盗窃，但刘某盗窃时，陈某主观上并不知情，且没有实施共同的盗窃行为，不应对刘某所盗窃的１５００元人民币承担刑事责任，只应对其事后所盗窃的５００元承担责任，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》有关盗窃数额的规定，陈某的行为不构成犯罪。

第二种意见认为，陈某事先与他人共谋盗窃，虽然刘某盗窃时其不知情，但在刘某盗窃后，其又进屋里进行盗窃，而且事后进行了分赃，应认定陈某构成盗窃罪且盗窃数额为２０００元。

笔者同意第二种意见，即陈某应对其不知情的刘某的盗窃行为承担责任。

陈某和刘某的行为成立共同犯罪，所谓共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，成立共同犯罪须犯罪主体为两个以上具有刑事责任能力的人，主观上具有共同的故意，客观上实施了共同的犯罪行为。

而所谓共同犯罪行为是指各行为人的行为均指向共同的犯罪且各行为人的行为之间是相互联系，相互配合的。

（5分）本案中，陈某事先与刘某进行了共谋，双方均同意趁张某不注意时盗窃张某的财物，主观上已经具有盗窃的共同故意，根据犯罪的形态，此时两人的行为应处于犯罪的预备阶段。

而后，刘某进里屋时发现了李某的柜子钥匙，遂用钥匙打开柜子，进行盗窃，虽然此时陈某在外面干活，并不知道刘某在里屋盗窃，但这并不影响陈某承担刘某盗窃行为的刑事责任。

作为犯罪预备行为的共谋行为是犯罪的一个阶段，我们不应将预备行为与实行行为割裂开来分析，而应将两者视为一个有机的整体。

因此在有事先共谋但其后来没有参与犯罪的情况下，有共谋而未实行犯罪者主观上具有共同的犯罪故意，客观上存在共同的犯罪行为，因而可以成为共同犯罪中的共犯，只是其刑事责任相对于有共谋且实行犯罪的人的责任要轻。

（10分）根据对共同犯罪通常所采用的“部分行为全部（整体）责任”的归责原则，所有参与共同犯罪的人员都应当对属于共同犯罪故意范围内的最终危害结果承担刑事责任。

当共谋而未实行者所参与的共同犯罪已经成立时，共谋而未实行者显然已经犯罪。

本案中，陈某在知道刘某已经盗窃得手后又进屋盗窃了张某的财物，事后又与刘某进行分赃，实际上也是对刘某行为的一个认可及延续。