表见代理本人归责性要件的反思与重构(DOC)
表见代理中本人可归责性研究
表见代理中本人可归责性研究林诺馨（华南理工大学法学院，广东广州510006）[摘要]关于表见代理制度，我国《民法总则》中与此相关的规定相较于《合同法》而言，并无实质性的改进，故长期以来关于表见代理构成要件的争议并没有得到平息，本人可归责性是否成为表见代理的构成要件也仍不明确。
因而，通过分析本人承担责任的正当化依据，结合“同等事物同等对待”的原则以及对比较法的考察，认为应将本人可归责性确立为表见代理的构成要件，并且应以“风险原则”作为本人可归责性有无的认定标准。
[关键词]表见代理；可归责性；善意取得；风险原则[中图分类号]D913 [文献标识码]A [文章编号]1008-8628（2020）01-0032-04一、问题的提出2017年我国通过了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），其中第一百七十二条对表见代理进行了规定，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。
但是，事实上，该法条基本是照搬了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十九条的规定，并无实质性的改进，故关于表见代理构成要件的争议并没有因《民法总则》的出台而得到平息，即表见代理中是否应考虑本人因素，本人可归责性是否应纳入表见代理构成要件之中仍存疑问。
在学界，对于本人可归责性是否应作为表见代理构成要件这一问题，学者们存在不同的观点。
有学者认为表见代理中无需考虑本人因素[1]，与此相反，部分学者则主张本人可归责性应作为表见代理构成要件之一，并且，在此基础上，这部分学者又提出了本人可归责性的不同认定标准，如“诱因原则”“过错原则”[2]以及“风险原则”[3]等。
同样，司法实践中，在对表见代理进行认定时，也一直没有统一的标准，原因便在于法律条文的不明确性。
在《民法总则》颁布之前，《合同法》于第四十九条对表见代理进行了规定，但由于该条文的表述较为简单，故表见代理的构成要件事实上并不明确，在相关纠纷中是否应考虑本人可归责性便也存在疑问。
表见之被代理人可归责性探讨
表见之被代理人可归责性探讨表见之被代理人可归责性是指代理人在代理人在代理时，被代理人以及与第三人发生的权利义务关系。
被代理人因代理人的行为受到损害时能够向代理人主张赔偿的一种法律责任制度。
表见之被代理人可归责性是指当代理人在代理范围内与第三人进行交易时，代理人的行为视为被代理人的行为，被代理人对代理人的行为承担法律责任，这是一种有利于第三人的法律规定。
在现实生活中，表见之被代理人可归责性的案例屡见不鲜。
某公司的销售代理人在代理范围内向客户承诺了一些利益，但最终未能兑现，导致客户的损失，客户可以向被代理人主张赔偿。
又在房地产交易中，代理人未能将客户的真实意愿告知给卖方，导致交易发生纠纷，被代理人也应对客户的损失负有相应的法律责任。
在实际应用中，表见之被代理人可归责性的范围和条件不是没有争议的。
代理人的行为必须在代理范围内，且符合代理的目的和利益，被代理人才能因此受到损害而主张代理人的责任。
代理人的行为必须对第三人产生法律影响，被代理人才能因此受到损害而主张代理人的责任。
被代理人在主张代理人责任时必须证明代理人的行为确实对自己造成了损害，并能够证明损害的具体情况和金额。
就这些条件而言，实际应用中存在一定的模糊性和争议性。
对于代理人的行为是否在代理范围内以及是否符合代理的目的和利益，需要具体情况具体分析，难以一概而论。
又代理人的行为是否对第三人产生了法律影响，也需要具体情况具体分析，有时难以确定。
在具体案例中，往往需要法院根据具体情况来判断代理人的行为是否构成了违法行为，以及是否该主张代理人的责任。
为了解决这些问题，需要加强对代理关系的监管和规范，确保代理人能够依法行事，保护被代理人的利益。
对于代理人的行为是否构成了违法行为以及是否应该承担赔偿责任，需要进一步明确和规范相关的法律规定，以提高法律适用的准确性和公正性。
只有这样，才能更好地保护被代理人的合法权益，规范代理活动的发展，确保代理人在代理过程中能够依法行事，遵守法律法规，维护被代理人的利益。
表见代理构成中的本人归责性要件 方法论角度的再思考
参考内容
在探讨表见代理的构成要素时，本人归责性要件一直是一个备受的问题。本 次演示将从方法论的角度对本人归责性要件进行再思考，以期为更好地理解和适 用表见代理制度提供参考。
一、表见代理的概念与本人归责 性要件
表见代理是指代理人未经被代理人同意，以被代理人名义实施民事法律行为， 被代理人须承担代理行为法律后果的制度。本人归责性要件是指本人（被代理人） 在主观上存在可归责性，即被代理人应当预见到代理人的代理行为并同意或放任 其行为。
本人归责性要件与其他要件的关系也值得。一方面，本人归责性要件是成立 表见代理的必要条件之一，缺乏该要件则无法构成表见代理。另一方面，本人归 责性要件也与代理权外观要件、相对人善意要件等密切相关。代理权外观要件是 指代理人客观上具有代理权的外观，相对人善意要件是指相对人在与代理人进行 民事法律行为时应当善意无过失地相信代理人具有代理权。
表见代理制度起源于德国民法典，后被《中华人民共和国合同法》所采纳。 在传统理论上，表见代理的本人归责性要件包括两个方面：一是代理人无权代理， 即代理人没有获得本人的授权；二是相对人有理由相信代理人有代理权，即相对 人在与代理人进行交易时，认为代理人具有代理权。
二、对表见代理本人归责性要件 的分析
在这个案例中，首先需要确认乙公司的行为是否构成表见代理。根据表见代 理的构成要件，需要分析丙公司是否有过失地相信乙公司具有代理权。如果丙公司能够 证明这两个要件，则乙公司的行为构成表见代理，甲公司需要承担相应的法律责 任。
然而，在本案中，乙公司的行为不构成表见代理。虽然乙公司使用了甲公司 的名义进行市场推广并销售产品，但甲公司并没有授权乙公司代表其收款。丙公 司在购买产品时应当对收款方进行核实，但其未能尽到合理的注意义务，因此不 构成善意第三人。由于缺乏本人归责性要件，乙公司的行为不能构成表见代理。 最终，法院判决甲公司不承担责任。
表见之被代理人可归责性探讨
表见之被代理人可归责性探讨在法律领域中，代理人是指在特定事务中代表他人行使权利和履行义务的人。
依据法律规定，代理人并非拥有代理事务的真实权利，而是在代理行为中扮演着被代理人的一种临时角色。
代理人在履行代理职责时应当尽到一定的责任，并承担起可能的归责性。
在日常生活中，代理行为无处不在。
无论是聘请律师代理诉讼案件，还是委托代理人办理财务事务，人们都倾向于以代理人代为执行某些事务。
在代理行为中，代理人是否应当承担归责性成为了一个备受争议的问题。
我国《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“当事人可以根据公平原则约定代理人对代理行为负有担保责任。
”这一规定表明，在合同约定中，代理人可以被要求承担对代理行为的担保责任。
这意味着，当事人可以通过约定追究代理人的责任，保障自身权益。
根据该法律条款，代理人并非默认地对代理行为承担何种责任，而是需要在合同约定中明确规定。
在实际操作中，代理人的归责性受到了一些制约。
代理人的权限和行为受到限制。
被代理人在委托代理人时，通常会明确规定代理人的权限和责任范围。
代理人仅根据被代理人的授权代行特定事务，不能超出其权限范围行动。
在代理行为中，代理人只有在超出权限范围时才会被要求承担违约责任或侵权责任。
代理行为受到委托的性质和风险的影响。
代为执行合同、办理财务等代理行为通常涉及一定的风险和责任。
律师代理诉讼案件时，律师的职责包括提供法律咨询、代理诉讼等。
在这种情况下，律师应当按照法律和法规的规定，以及依据委托人的指示和要求，代表委托人行使利益。
如果律师在代理行为中存在失职、违规等行为，导致委托人遭受损失，律师可能要承担相应的责任。
代理人是否承担归责性还要看其行为是否符合法律要求和良好诚信的原则。
代理人在代理行为中应当保持一定的职业操守和诚实守信的态度，尊重被代理人的权益和意愿，不得为私利行为违反法律或伤害被代理人的利益。
如果代理人在代理行为中存在违法违规行为或严重失职行为，被代理人可以追究其相关责任。
表见代理本人归责性要件的反思与重构
表见代理本人归责性要件的反思与重构一、本文概述《表见代理本人归责性要件的反思与重构》这篇文章旨在对表见代理本人归责性要件进行深入探讨和反思，以期提出更为合理和科学的重构建议。
表见代理作为一种特殊的代理形式，其法律效果归属于本人，但在实践中，如何合理认定本人的归责性要件一直是一个复杂且争议不断的问题。
本文将从理论和实践两个层面出发，对表见代理本人归责性要件进行深入分析，并结合国内外相关立法和司法实践，对现行制度进行反思，提出重构建议，以期为我国表见代理制度的完善提供参考。
在理论层面，本文将首先梳理表见代理制度的基本概念和理论基础，明确表见代理本人归责性要件的内涵和外延。
在此基础上，文章将进一步分析归责性要件的理论基础，包括民事代理理论、信赖利益保护理论以及法律行为的外观理论等，为后续的制度反思和重构提供理论支撑。
在实践层面，本文将结合国内外相关立法和司法实践，对表见代理本人归责性要件的认定标准和适用情况进行深入剖析。
通过对比分析不同国家和地区的立法规定和司法实践，文章将揭示现行制度中存在的问题和不足，如归责性要件认定标准的不统司法实践中的过度扩张等。
在反思与重构部分，本文将针对现行制度中存在的问题，提出相应的重构建议。
这些建议包括但不限于：明确归责性要件的认定标准、限制司法实践中的过度扩张、加强法官的自由裁量权等。
通过这些重构措施，本文旨在为我国表见代理本人归责性要件的完善提供更为合理和科学的指导。
《表见代理本人归责性要件的反思与重构》这篇文章将通过对表见代理本人归责性要件的深入探讨和反思，旨在提出更为合理和科学的重构建议，为我国表见代理制度的完善提供参考和借鉴。
二、表见代理本人归责性要件的理论基础表见代理作为一种特殊的代理形式，其理论基础源自民法中的信赖保护原则。
信赖保护原则要求，在民事活动中，当事人应基于合理信赖进行行为，并应受到法律保护。
在表见代理的情形下，本人虽未直接参与代理行为，但由于其行为或表示导致第三人产生了合理的信赖，认为代理人有代理权，进而与代理人进行交易。
表见代理认定中的本人可归责性再反思
表见代理认定中的本人可归责性再反思摘要：本文通过规范分析、学理阐述和案例分析三个角度论证表见代理认定中本人可归责性是否为构成要件，重点考察司法裁判的论证思路。
法院在司法裁判中未将本人可归责性作为认定表见代理的独立构成要件，但在论证无权代理行为是否造成相对人的合理信赖中内置着本人的参与，注重本人意思自治保护以及相对人信赖保护和交易安全的价值平衡，该论证亦为适应我国立法和司法实践之理论。
关键词：表见代理；本人可归责性；关联性；合理信赖1.问题的提出表见代理的构成要件系理论界的一大议题，不同国家亦存在不同的构成理论。
其核心争论点就在于本人可归责性是否作为表见代理认定的独立构成要件。
学界争议如此之大，是由于表见代理所牵涉到的交易安全和本人意思自治保护法律权益之间的价值衡量，其价值取向从两个方向思考均有其合理性。
价值判断思考角度的差异在于，从被代理人角度思考问题的方式和从相对人保护角度思考问题的方式差异。
我国《民法总则》第一百七十二条保持着原则性表述，未明确本人可归责性为独立构成要件。
但是在司法实践和学理分析中，对于本人可归责性分析不可避免。
随着我国社会经济国情的变化，相应的价值平衡会发生微妙的变化，规范领域可能对此尚不敏感，但司法裁判中更为明显。
本文通过规范分析、学理阐述和案例分析三个角度论证表见代理认定中本人可归责性是否为构成要素，重点考察司法裁判的论证思路。
2.表见代理本人可归责性要件的规范分析《民法总则》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
” 由《民法总则》第一百七十二条为核心的表见代理规范制度可以从法律构成的结构视角、文义内涵和修法沿革来思考。
第一，条文中的法律构成的界定中是从为行为人和相对人两者的描述出发，而未将本人纳入规范内，更侧重于行为人和相对人端的法律事实和关系。
第二，“有理由相信行为人有代理权”的文义内涵，该表述较为原则性，司法解释继续分析明确该内涵系不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。
表见代理构成要件之反思
法律法规引言表见代理制度已在我国合同法中确立，而具体的操作等问题没有阐述。
致使学者们产生了不同的理论观点，同时给我国的司法实践带来了困惑。
为此，我们开始从表见代理的概念，构成以及制度完善等方面进行分析，期待建立相对完善的表见代理构成要件制度。
一、表见代理制度的由来及含义表见代理制度始于1900年的德国民法。
由于历史的原因，我国直到20世纪80年代中期，随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，学界才开始对它进行研究，直到90年代后期，合同法才以法律的形式确立了我国的表见代理制度。
表见代理，是指行为人以被代理人的名义与相对人为民事行为，行为人虽然无代理权，但有足以使相对人相信其有代理权的事实和理由，善意相对人与之实施行为，该行为后果应由被代理人承担。
因此，我们说广义的无权代理包括表见代理。
如刘某被单位开除，其单位及时要求刘某停止一切以本单位名义进行的活动。
但是，该单位并未采取法律所规定的形式进行公告，即公告内容为：“刘某已无权代理本单位从事相关的法律行为，刘某所持有的相关证明文件、合同书文本等证件作废。
”如果刘某仍以该单位名义与他人订立合同。
实施相关的法律行为。
他人即相对人根据刘某所持有的该单位证明和盖有公章的空白合同文本，完全相信刘某有代理权而与之订立合同。
在这里虽然刘某实际上并不享有代理权，但却进行了相应的法律行为。
之所以这种无权代理会产生有效的法律效果，是因为国家为了维护交易的稳定而进行的强行的法律规定。
二、表见代理构成要件之反思对于表见代理的构成要件问题，理论界主要有两种观点“单一要件说”（或称相对人无过失说）和“双重要件说”（或称被代理人有过错而相对人无过错说）。
因为，表见代理兼具有权代理和无权代理的双重特点，所以，其构成制度是该制度中最为复杂，争议相对最大的一个部分。
（一）单一要件说与双重要件说单一要件说主张，表见代理成立后．不以被代理人主观具有过失为必要条件。
即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。
表见代理的特别构成要件:本人的可归责性
表见代理的特别构成要件：本人的可归责性崔文星【摘要】表见代理的性质是无权代理.无权代理人具有代理权的外观,善意第三人据此相信行为人有代理权,从而产生与有权代理相同的法律效果.关于本人具有可归责性是否表见代理的特别构成要件,存在争议.通过比较分析的方法可以得出结论:第三人善意且无过失不足以构成表见代理,本人具有可归责性是表见代理的特别构成要件.如果在缺乏此要件时适用表见代理的规则,则对本人极不公平,有违法律的公正.【期刊名称】《河南司法警官职业学院学报》【年(卷),期】2017(015)004【总页数】5页(P41-45)【关键词】可归责性;表见代理;权利外观;合理信赖;无权代理【作者】崔文星【作者单位】北京师范大学,北京100875【正文语种】中文【中图分类】DF51（一）表见代理的内涵表见代理，是指行为人虽无代理权，但行为人具有代理权外观，使得善意相对人有理由相信行为人具有代理权，而与其实施民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由本人承担。
在《民法总则》颁布前，《合同法》第49条规定了表见代理的内容，《民法总则》的规定与其基本相同。
《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
”据此，表见代理主要包括以下三种类型：即授权型表见代理、越权型表见代理和权限延续型表见代理。
1.授权型表见代理授权型表见代理，是指本人（也称为被代理人）以自己的行为表示授予他人代理权，但实际上并没有授予，或明知他人以自己的名义实施民事法律行为而不作否认表示，使得善意第三人（即相对人）相信行为人有代理权，因此构成表见代理，由本人承担其法律后果。
2.越权型表见代理越权型表见代理，是指超越代理权的表见代理。
在此情形下，虽然代理人的代理权有一定的限制，但是，相对人对这一限制并不知情，根据代理权外观，善意第三人相信行为人有代理权，从而与其实施民事法律行为，因此构成表见代理，由本人承担其法律后果。
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表见代理本人归责性要件的反思与重构摘要：以被代理人的可归责性作为表见代理独立构成要件的“双重要件说”，系以德国的权利外观责任为基础，存在体系上的矛盾以及难以认定的弊端。
我国《合同法》第49条及相关司法解释的文义并不包括本人归责性，司法实践也不以本人归责性作为表见代理的独立构成要件。
借鉴法国法上的表见理论，将本人与外观事实之间的关联性内置于相对人“合理信赖”的因素，以由此形成的“新单一要件说”来阐释我国现行表见代理的规范，更符合立法目的以及司法现状。
关键词：表见代理；表见理论；权利外观责任；可归责性；合理信赖Abstract:To be an agent of imputability as a form of independent elements of agency by estoppel "double elements theory", it is based on the responsibility of appearance of rights in Germany, there is a contradiction on the system as well as difficult to identify defects. Chinese "Contract Law" Article 49 and the relevant judicial interpretation of the text of the article is not included in an agent of imputability, judical practice nor as a separate element of the constituent of agency by estoppel.Referring to the theory of appearance of the French law, the relationship between the agent and the appearance of the facts is built in the relative person "reasonable reliance " factor, in order to form a "new single element" to explain our current normative agency by estoppel , more in line with the legislative purpose and judicial status quo.Key Words:agency by estoppel; appearance theory; responsibility of appearance of rights; imputability; reasonable reliance一、问题的提出表见代理的构成要件一直是民法学上争论激烈的议题。
在《合同法》起草过程中，学说上就已形成“单一要件说”和“双重要件说”两种对立的观点：前者认为表见代理的成立仅要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权；[1]后者认为表见代理的构成除要求第三人善意无过失之外，还要求被代理人对权利外观的发生有过失。
[2]通常认为，两者均以代理权外观与第三人的善意信赖为必要，差别仅在于是否以“本人归责性”作为表见代理的独立构成要件。
1999年颁行《合同法》第49 条规定，在发生无权代理时，如“相对人有理由相信行为人有代理权”，则代理行为有效。
《合同法》第49条对表见代理所作的概括，使先前学说上的争论并未因《合同法》的颁布而得到平息，反而造成学界对表见代理的构成继续争论不休。
虽有观点认为，表见代理的构成要件限于相对人有正当理由信赖外观事实，不包括被代理人的过错。
[3]但是近年来，“双重要件说”逐渐成为学说上的有力说：如有学者从表见代理的客观规范目的、历史解释及比较法解释出发，应将本人可归责性作为我国表见代理的构成要件。
由于本人可归责性不能为《合同法》第49条的文义所包括，因此只能通过漏洞填补的方式对其予以完善[4]；[5]也有学者则认为，《合同法》第49条虽未明确要求法律外观系被代理人所造就，但应借鉴德国法，将非归因于被代理人之法律外观排除“有理由相信”范围之外，如此方才合乎表见代理之规范意旨。
[6]还有学者认为，本人的可归责性并不处于《合同法》第49条的文义范围之内，但应当通过漏洞填补确立该要件。
[7]另有学者认为，应依照德国法上的权利外观责任基本理论，并结合代理制度的特别要求来构造《合同法》第49条规定的表见代理制度。
[8]此外，虽有学者认为，表见代理不应当以本人具有过错为前提，但同时又认为权利外观的形成应由本人引起的（Veranlassungsprinzip，诱因原则），两者之间存在因果关系。
[9]这实质上仍然属于本人可归责性的范畴。
鉴于“双重要件说”现已蔚然成风，其有渐成通说之势。
然而，主张“本人归责性”的学说并非没有疑问，具体来说：（1）如何理解“可归责性”？以德国法上的权利外观责任为基础诠释《合同法》第49条，是否妥当？（2）我国现行法及审判实践中的表见代理，究竟是倾向德国法上的权利外观责任，还是法国法上的表见原理？（3）如何调和有关“单一要件说”与“双重要件说”的争论，进而明晰表见代理的构成要件？笔者拟从比较法的角度，结合我国现行法并发掘相关审判实务的裁判规则，对主张本人归责性的“双重要件说”提出质疑，并对上述问题予以分析，争取为相关立法与司法略尽绵薄之力。
二、比较法上本人归责性的不同立法例在法国，由于《拿破仑民法典》对表见代理的规定并不充分，早期的法国法院主要通过民事责任制度保护善意第三人。
对于没有代理权、超越代理权的代理权外观问题，法国法官长期援引民法典第1382条关于过错责任的规定，以实现对善意第三人的保护。
[10]由于将“过错”作为被代理人责任的必要要件过于严格，并不能充分保护善意第三人，法官有时会援引民法典第1384条关于“雇主责任”的规定，通过“替代责任”保护交易第三人。
雇主责任虽缓和了对“过错”要件的要求，但由于其以雇佣关系的成立为前提，而且以雇员的职务行为为要件，因此适用范围受限。
此外，法国学者还曾主张以“（商业）风险”为基础确立被代理人的责任，认为商事活动的快捷性特征可以免除参与者的核实义务，授权他们可以未经核实而信赖交易相对人，因而参与者也应该承担因核实义务的免除而产生的风险。
[11]采用民事责任的方式以保护表见代理中的善意第三人，无论是过错责任、雇主责任还是风险责任，都以代理权外观可归责于被代理人的某种法律特征（过错、雇佣关系或者风险）为要件，这与传统意义上的民事责任相同，均以“可归责性”为实质。
[12]但是，法国学界认为，民事责任是从被代理人而非善意第三人的角度思考交易安全问题，因此该说具有先天的缺陷，不能充分保护善意第三人。
这一看法逐渐占据上风，法国最高法院以1962年“加拿大国家银行案”为契机，最终放弃了民事责任的保护方法，转而发展出了独立于民事责任体系的表见代理理论。
在该案中，最高法院正式地确认：“被代理人可因表见委托代理书而承担责任，即使他没有可被谴责的过错，只要第三人对代理人的授权权限的信赖是合理的……”。
[13]此后，法国法院通过判例明确了表见代理的构成要件: 一是客观要件，即存在代理权外观，这表征了代理权存在的可能性；二是主观要件，即第三人为善意、无过错。
[14]法国学界一般认为，该判决的依据是法律的直接规定，即表见的法律效力来自法律的赋予。
[15]法国司法实务虽然废除了本人的可归责性，但是仍然强调客观事实与本人的“关联性”，“关联性”并非表见代理的独立构成要件，其内置于“合理信赖”概念之中，仅仅是“合理信赖”的客观环境要素之一。
[16]法国民法以外观理论构造表见代理制度的做法，为比利时、卢森堡等国所采纳。
为了解决代理权外观与真实授权之间的错位，德国法通过“代理权抽象原则”与“权利表见责任”制度，以强化对交易安全的保护。
前者解决的是授权行为与基础关系的分离，即代理人违背基础关系而为代理行为，只要代理行为在代理权限范围内，即能对本人发生效力。
[17]后者是指为保护信赖代理授权外观的第三人，有关授权行为的效果视为已经发生或者继续存在，这是对于法律行为交往中的作为或不作为所承担的责任。
[18]如第170条规定的是本人的外部授权经内部撤回导致代理权消灭，为保护善意第三人的信赖，代理权视为仍然存在；第171条规定的是本人对第三人个别通知或公告的方式内部授权，即使授权无效或本人以内部方式撤回，该第三人的信赖仍然应当保护；第172条规定的是本人授予代理人以授权证书，代理人将该授权书向第三人出示之后，代理权又消灭情况下该第三人的信赖保护。
上述情形，由于被代理人没有及时地以第三人知晓的方式撤回授权或撤回关于授权的通知，或者在根本未进行授权的情况下发出了已授权之通知，因此代理授权的表象都是因被代理人而发生的，而且通常具有过错。
[19]此外，德国法院还通过判例创造了两种表见代理类型：一是容忍代理权(Duldungsvollmacht)，二是表象代理权（Anscheinsvoll-macht）。
前者是指如果本人明知无代理权人以其名义实施代理行为却予以容忍，而第三人据此善意相信代理权的存在，本人即负授权责任；后者是指本人虽然不知无权代理人以其名义实施代理行为，但若尽其注意义务即可获悉并阻止，而第三人善意相信本人知悉并同意该代理行为，则本人须负授权之责。
[20]在这两种情形，被代理人均以可归责的方式造成授权行为的权利假象。
[21]虽然德国法上的表见代理以本人的可归责性为构成要件，但是学说上对于可归责性的判断认识不一，具体而言：一是过错说，如拉伦茨教授认为，如果本人对无权代理的事实并不知情，其并没有形成权利外观，从过错责任原则出发，不应当使本人承担责任；[22]二是诱因（发生）说，该说源于对动产善意取得制度，强调信赖事实的发生或持续存在是因为受不利影响一方如被代理人的言行所引发、诱致；[23]三是风险说，该说为卡纳里斯所倡导，认为权利外观理论通常系在解决动的交易安全保障与静的法益保护之利益冲突，分配权利外观与真实法律关系不相符合时的风险，因而应当依据风险原则解决可归责的问题。
[24]然而就可归责性的判断，学说上广为接受的观点认为，对于积极行为应适用诱因原则，对于不作为应适用过错原则予以判断。
[25]日本民法上的表见代理限于基于授予代理权之表示、逾越代理权以及代理权消灭三种情形。