合同法兴趣小组第一次作业

合同法兴趣小组第一次练习
1、合同的相对性
甲乙之间订立一个出售某二手电脑的合同，在规定的交付期到来之前，甲不慎丢失并被丙拾去，数日后乙在丙处发现该电脑。

如果甲到期不能交付，乙能否要求丙返还？结合案例回答什么是合同的相对性。

2、阅读案例并回答什么是本约（本合同）和预约（预备合同）。

陈海燕诉上海京城房地产开发公司商品房预售合同案
(一)诉讼双方：
原告(被上诉人)：陈海燕，女，1968年6月25日出生，汉族，住上海市密云路454弄12 号302室。

诉讼代理人(一、二审)：刘正东、齐昌，上海市君悦律师事务所律师。

被告(上诉人)：上海京城房地产开发公司，住所地：上海市浦东新区潍坊六村627号223室。

法定代表人：郑福臣，总经理。

诉讼代理人(一审)：徐少辉、朱旭东，北京市中伦金通律师事务所上海分所律师。

(二)一审双方诉辩主张
原告诉称：2001年5月13日，原、被告就被告开发建设的浦东新区张家浜路37弄2号1601 室房屋签订京城大厦购房预定协议书一份。

该协议明确约定，原告向被告预定上述房屋，单价3 660元／平方米，总价为460 684元。

原告应于签订协议书后支付定金10 000 元，签订协议后21日内支付首期房款93 144元即总价的20％。

该协议签订后，原告于5月27日至被告处准备签约付款，但发现被告工程停工，即表示担心，被告销售部吴经理及业务员钱民当即表示，如不放心，可等复工后再来签约付款。

8月15日，钱民告知原告被告与
居民的矛盾已解决，工程马上要动工，要原告前去签约付款。

原告8月16日至被告处按被告提供的合同文本签署了预售合同，并根据被告的要求支付了25％的房款。

同时被告还收取了100元的合同登记费，被告亦于8月20日向原告出具了房款发票。

然而被告又于8月22日致函原告，称原预定协议书无效，要原告收回已付房款。

原告当即委托律师于8月28日回函被告表示异议，并要求被告完成预售合同的签约工作，但被告收函后置之不理。

原告认为双方之间预售合同已成立，因而提起诉讼，要求判令确认原、被告就张家浜路37弄2号1601室的预售合同成立及由被告承担诉讼费。

2、被告辩称：原、被告所签京城大厦购房预定协议书已过有效期限，自行失效而不存在继续履行之法律效力。

原告在协议书失效后8月16日至被告处，双方重新协商了购房事项，为此被告收取了原告的预付房款，但这并非履行原预定协议，而是双方口头协商新的购房预定行为，从法律效力上看，这也只是双方的购房意向，也未具备履行购房手续的法律效力。

原、被告双方随后就签订预售合同进行协商，但因对部分条款存在分歧，故未能达成一致而签订预售合同，被告当即告知原告并通知其收回已付房款，被告已尽了告知的义务。

因此，原、被告书面或口头的购房预定行为，只是双方的购房意向，尚未具备履行购房手续的法律效力。

原、被告若有争议，也只限于购房预定行为的违约上，即违约方应依据双方对定金的约定进行处理。

原、被告双方根本未成立预售合同，故本案原告诉请缺乏事实及法律依据，应予驳回。

(三)一审事实和证据
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：2001年5月13日，原告陈海燕与被告上海京城房地产开发公司就被告开发的京城大厦B单元1601室即坐
落于上海市浦东新区的张家浜路37弄2 号1601室房屋签订京城大厦购房预定协议书一份，约定原告向被告预定上述房屋，双方明确约定了单价及总价数额，并约定原告于签订协议书时向被告支付定金人民币1万元，原告于签订协议书之日起21日内(2001年6月3日前)付清第一期房款(房价的20％，金额人民币92 137元，其中包含定金)，同时双方签订预售合同；协议书一经双方签字，户别、价格自行锁定，任何一方不得擅自更改，自协议书签定之日起的有效期限内，被告不得擅自将该房屋出售给第三方，否则被告双倍返还原告定金；若原告未能在有效期限内付清第一期房款，视同原告自动放弃该房屋的购房权利，被告将该房屋另行出售给第三方，原告所付之定金概不退还。

该协议书签订后，5月27日原告曾至被告处，但未付款。

8月16日，原告至被告处，在被告提供的合同条款已齐备(包括补充条款、附件等)的预售合同文本上签字盖章后交给被告，但被告未在该合同文本上签字盖章。

该合同文本附件一付款方式和付款期限的内容为：原告于2001年8月18日支付房款人民币117 650元；余款人民币320 000元按揭、公积金组合贷款。

8月20日被告收取了原告交来的117 650元房款并出具了房款发票。

8月22日，被告致函原告，称按协议书所定日期，原告应于6月3日来被告处签预售合同，由于已超过应签合同日期，原预定协议书视作无效协议；并通知原告一周内领取已付款项。

原告接函后委托律师于2001年8月28日致函被告表示了异议。

因协商未果，原告向浦东新区人民法院提起本诉讼。

(四)一审判案理由
上海市浦东新区人民法院根据上述事实和证据认为：原、被告签订的预定协议书中明确约定了房屋售价、方位等，双方就诉争房屋本已存在预约关系的前
提下，被告于2001年8月16日将合同条款已齐备(合同确定的售价、方位等和预定书也一致)的预售合同文本给原告签字盖章的行为，具有明确的订立合同的意思，内容具体确定，这已不同于被告所称的系协商合同条款的要约邀请，而是符合要约的条件，构成要约，原告在该合同文本上签字盖章，是对被告发出的要约的承诺，原告签好后交给了被告，承诺已到达要约人，承诺生效。

且被告8月2 0日按预售合同约定的首期房款数额收取了首期房款也表明双方已在实际履行预售合同。

故双方预售合同已成立。

双方所订合同文本上仅仅缺少被告盖章的形式，合同完全是被告的真实意思表示的反映，被告不盖章并不影响合同的成立。

原告要求确认双方预售合同成立，应予支持。

双方预定协议已履行完毕，被告8月22日通知原告领回房款，称5月13日预定书已过有效期，缺乏依据。

被告辩称原、被告双方仅系预约关系，预售合同未成立，不符合事实和法律，不予采纳。

(五)一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十五条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、第三十七条之规定，判决如下：
原告陈海燕与被告上海京城房地产开发公司2001年8月16日就坐落于浦东新区张家浜路3 7弄2号1601室房屋签订的预售合同依法成立。

案件受理费人民币9 420元及诉讼保全费人民币2 823.40元，由被告负担。

3、阅读案例并回答合同成立的时间和地点是如何规定的？
案例：
甲方想向乙方发一个要约，乙方给甲方打电话，说要卖给甲方一批货，在电话中乙方要求甲方起草合同书，甲方就起草了一式两份的合同书，并加盖了公章，法定代表人也签字了。

甲方在北京，3月1日寄信，3月3日这一式两份的合同书就寄到了南京的乙方，乙方在3月5日经过领导批准，在合同书上加盖了公章，然后乙方给甲方打电话，说内部有一个审批程序，领导已经给批了，让盖章了。

但是，一年以后，甲方就起诉了乙方，说乙方到现在不发货，迟延履行的违约金数额非常巨大。

双方对薄公堂。

甲方认为：《合同法》规定以合同书的方式成立合同的，在签字盖章时合同成立，在2011年的3月5日乙方在一式两份的合同书上签字盖章了，尽管乙方没有把签字盖章的合同书寄给我，但是3月5日合同成立了。

合同法还规定，在签字盖章的地点为合同成立的地点，本合同成立的地点是南京。

但是合同成立以后历经1年之久，被告还不发货，请求判决被告承担迟延发货的责任，并请求法院根据110条的规定，判决被告实际履行合同。

另外，原告的律师还说，根据《合同法》114条第3款的规定，继续履行和迟延履行的违约金可以合并适用。

也就是说，原告的律师代理原告提出两项诉讼请求：第一，支付迟延履行的违约金，第二，强制履行合同。

原告进一步强调：根据《合同法》的规定，以合同书的方式签定合同的，在签字盖章时合同成立。

被告认为：乙方给甲方打电话，要卖给甲方一批货，这属于要约邀请，乙方要求甲方起草合同书，合同书是书面方式，甲方同意起草合同，双方约定该合同是书面方式，这叫意定的要式合同。

甲方在3月1日起草好合同书，并加盖了公章，3月1日寄给了乙方，这属于发出要约。

3月3日送达到乙方手中，要约在3月3日生效，3月5日乙方盖章，是一个承诺行为。

合同法规定承诺送达到
对方时生效，尽管乙方在合同书中盖了章，本来应该寄一份回去，但是乙方不愿意成立合同，所以就没有寄回去，承诺并没有生效，甲乙之间的合同并没有成立。

被告说：以合同书的方式签定合同的，在签字盖章时生效，这是指双方在同一地点同时签字，而甲乙双方一个在南京，一个在北京，甲方把合同书寄给我，这个合同书是一种信件，就应该适用信件的规则。

承诺是有相对人的意思表示，盖章没有送达，合同不生效。